【案情】2018年5月21日，被告人趙某在家中飲酒后駕駛小型普通客車行駛，在暫停休息時被處警民警發現有酒駕嫌疑。在調查過程中，趙某拒不配合民警工作并駕車駛離，后被民警強行攔下。經鑒定，趙某血液中乙醇含量為93.8mg/100ml。趙某因拒不配合民警依法執行職務，于2018年5月22日被行政拘留九日。

　　法院經審理認為，被告人趙某在道路上醉酒駕駛機動車，其行為已構成危險駕駛罪。趙某拒絕、阻礙公安機關依法檢查，應從重處罰；到案后如實供述自己的犯罪事實，系坦白，可從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第一百三十三條之一第一款第(二)項、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條之規定，以被告人趙某犯危險駕駛罪，判處拘役一個月，并處罰金人民幣一千五百元。

　　宣判后，原公訴機關以“原審判決將趙某拒絕、阻礙公安機關依法檢查的行為認定為從重量刑情節，未將該違法行為所受行政拘留的期限從刑期中折抵，屬刑期計算錯誤”為由，提出抗訴。

　　【分歧】本案中對于被告人趙某因拒絕、阻礙公安機關依法檢查被行政處罰九日，是否在趙某被處以拘役的刑期上予以扣除，存在兩種觀點：

　　第一種觀點認為，趙某拒絕、阻礙公安機關依法檢查被行政處罰九日不應折抵刑期。原因是趙某醉酒駕駛機動車的行為獨立構成危險駕駛罪，而其拒絕、阻礙公安人員依法檢查的行為是其違反治安管理處罰法的行為，其所受的行政處罰不應在危險駕駛罪刑罰中予以折抵；

　　第二種觀點認為，趙某拒絕、阻礙公安機關依法檢查被行政處罰九日應折抵刑期。因為趙某構成危險駕駛罪，依法應處拘役，并處罰金。趙某拒絕、阻礙公安機關依法檢查的行為附隨于危險駕駛行為，故對趙某處以拘役時應對其危險駕駛的附隨拒絕、抗拒檢查行為所受的行政拘留期限，在拘役期限中予以扣除。

　　【評析】筆者同意第二種觀點。本案的爭議焦點為，對于本案原審被告人趙某在移送起訴前公安機關對其阻礙、拒絕依法檢查情節非犯罪構成要件行為作出的行政處罰，在危險駕駛罪中如何進行刑法評價的問題。

　　首先，被告人趙某構成危險駕駛罪，其犯罪中附隨的抗拒、阻礙公安機關工作人員依法執行職務行為，既是違反治安管理處罰法的行為，亦是對其構成危險駕駛罪從重處罰要件之一。《刑法》第一百三十三條之一規定，醉酒駕駛機動車的，構成危險駕駛罪。本案原審被告人趙某駕駛機動車被查獲時，血液中酒精含量高達93.8mg/100ml，超過醉酒駕駛罪入刑標準的80mg/ml，故趙某的醉酒駕駛行為已構成危險駕駛罪。《中華人民共和國治安管理處罰法》第五十條規定，阻礙國家機關工作人員依法執行職務的，處警告或者二百元以下罰款；情節嚴重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款。本案中原審被告人趙某在實施危險駕駛罪中有抗拒、阻礙公安機關工作人員依法執行職務的違法行為。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見》第二條規定，醉酒駕駛機動車，逃避公安機關依法檢查，或者拒絕、阻礙公安機關依法檢查尚未構成其他犯罪的，應從重處罰。故，原審被告人趙某抗拒、阻礙公安機關工作人員依法執行職務行為既可由治安管理處罰法單獨評價，亦可附隨醉酒駕駛行為一并處置。

　　其次，被告人趙某抗拒、阻礙公安機關工作人員依法執行職務行為與醉酒駕駛行為的單獨評價或者附隨處置均不得違反禁止重復評價原則。根據禁止重復評價原則，行為人因一行為受到了否定性評價，則不應再在后續的評價中對該情節予以體現，不論前后兩個評價是否屬于同一部門法。故此，如行為人的抗拒、阻礙國家機關工作人員依法執行職務行為已在行政處罰中予以單獨評價，則在刑事評價中不應再予重復；如果抗拒、阻礙國家機關工作人員依法執行職務行為并未受到行政處罰等其他否定性評價，則需要在對醉酒駕駛進行刑事評價時一并考量。當行政處罰與刑事處罰發生交集時，禁止重復評價原則即體現為刑期的折抵問題，即刑期應否折抵，如何折抵等。《中華人民共和國行政處罰法》第二十八條第一款規定：“違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。”如果抗拒、阻礙國家機關工作人員依法執行職務行為未作為量刑情節考慮，則不存在“執行”上的折抵問題。如將其存在先行予以行政拘留情形作為量刑情節予以考慮，影響到刑罰期限，則行政處罰期限應當折抵刑期；反之，如果未作為量刑情節考慮，對刑罰期限尚未產生影響，則不需要折抵刑期。本案中原審判決將原審被告人趙某抗拒、阻礙國家機關工作人員依法執行職務行為認定為從重處罰情節，卻未將前述違法行為所處行政拘留的期限折抵刑期，違反了禁止重復評價原則，應將其先行被行政拘留的天數從處以拘役期限中扣除。

　　故抗訴機關的抗訴理由正確，應予以支持。