一、《侵權責任法》中補充責任的理解與適用問題

   《侵權責任法》第一次在立法層面規定了侵權補充責任，即第34條規定了勞務派遣單位的補充責任；第37條規定了未盡安全保障義務人的補充責任；第40條規定了教育機構的補充責任。補充侵權責任在司法實務中如何理解與適用尚存有較大分歧。一般理解補充責任與侵害人承擔的直接侵權責任相比應存在先后的順位，受害人的損害賠償請求權在行使上也存在先后順序，即受害人應首先向直接侵權人請求承擔損害賠償責任，只有直接侵權人不能確定或者直接侵權人沒有足夠的賠償能力時，才可以向補充責任人請求賠償，但實務中，受害人并非按照上述順位行使損害賠償請求權，多數情況下而是將直接責任人和補充責任人同時起訴，請求責任人共同承擔賠償責任。在受害人同時起訴直接責任人和補充責任人的情形下，如果補充責任人也存有過失，是否同時與直接責任人承擔與過失相應的賠償責任，就成為司法實務中爭議較大的問題。

    （一）侵權補充責任的法律性質

    侵權法上的補充責任，是指兩個以上的行為人違反法定義務，對一個被侵權人實施侵害行為，或者不同的行為人基于不同的行為而致使被侵權人的權利受到同一損害，各個行為人產生同一內容的侵權責任，侵權受害人享有的數個請求權有順序的區別，首先行使順序在先的請求權，該請求權不能實現或者不能完全實現時，再行使其他請求權的侵權責任形態。[1]如儲戶在辦理銀行存款中，遭到第三人搶劫，銀行工作人員沒有及時采取防范和制止措施，致使儲戶的人身和財產受到損害。此案中第三人是直接實施侵權行為的責任人，而銀行是負有對儲戶安全保障的義務人，在侵權責任承擔上，第三人系直接責任人，而銀行作為未盡安全保障義務人系補充責任人，兩種責任存在先后的順序。

    關于侵權補充責任的法律性質，學界認識亦是見仁見智，不同學者對此有不同的解讀，概言之有連帶責任、按份責任、替代責任和不真正連帶責任等幾種學說。從司法實踐中來看，對于補充責任人承擔的責任一般是根據其過錯程度判決其承擔相應的責任，除非直接責任人下落不明，或者難以確定，即使權利人同時起訴直接責任人和補充責任人的，一般不會判決兩者之間承擔連帶責任。總之，將侵權補充責任定性為連帶責任和不真正連帶責任，既與《侵權責任法》的立法原意不符，也與司法實務中的主流做法不符，因而筆者更傾向于將補充侵權責任定性為一種獨立的侵權責任形態。

    （二）侵權補充責任的認定和賠償范圍問題

    安全保障義務人承擔補充責任的前提是不能確定誰是直接侵權人或者直接侵權人沒有全部賠償能力，如果直接責任人有能力承擔全部賠償責任，則補充責任人無需承擔補充責任。依據《侵權責任法》和最高人民法院相關司法解釋的規定，認定補充責任應當具備下列要件：一是補充責任人須具有過錯，且這種過錯一般表現為過失，而非故意；補充責任人侵權行為的表現形式系不作為，即補充責任人主要是基于其行為違反了法定義務、合同義務或者其他特定的義務；補充責任人的行為沒有造成直接損害后果，但其不作為是損害后果發生的原因；在因果關系的判斷上，補充責任一般采用相當因果關系作為法理依據。

    在直接侵權人不能確定或者沒有賠償能力的前提下，安全保障義務人承擔的補充賠償責任應當以其具有過錯為歸責原則，且在其可預見的范圍內承擔賠償責任，即《侵權責任法》和司法解釋規定的在安全保障義務人能夠防止或者制止損害的范圍內承擔補充賠償責任。由此可見，即使由補充責任人獨立承擔責任，亦并非全部賠償責任。

    （三）侵權補充責任的裁判方法

   司法實務中受權利人極少單獨起訴直接責任人或者補充責任人，而是同時起訴直接責任人和補充責任人請求其承擔責任，即兩個請求權同時行使，在此情形下，法院一般都是進行一并或者合并審理，依照最高人民法院人身損害賠償案件司法解釋第6條的規定，補充責任人可以列為共同被告或者第三人。另一個經常遇到的問題是權利人通常直接起訴補充責任人，而不起訴直接責任人，如果直接責任人是可以確定的，此時法院應通知直接責任人參加訴訟。具體處理時，法院經審理查明直接責任人具有完全的賠償能力，可以實現對權利人的權利救濟，此時補充責任人無需再承擔補充賠償責任；若經查明直接責任人沒有賠償能力或者賠償能力不足，則依據補充責任人的過錯承擔相應賠償責任。補充責任人對于侵害結果具有過錯，應根據其過錯承擔一定比例的賠償責任，其他賠償責任由直接責任人承擔，但若受害人或者直接責任人沒有提供證據證明補充責任人具有過錯，則補充責任人無需承擔賠償責任。

    二、網約車經營模式下發生交通事故的責任主體問題

    網約車經營模式是指乘客通過網絡平臺預約快車、專車、順風車、出租車等出租汽車，由在網絡平臺注冊的機動車向乘客提供出行服務。目前市面上比較流行的網約出租汽車主要有出租車、順風車、快車、專車等四種，對應的運營模式也不盡相同，僅以目前市面上普遍采用的私家車車主運營模式，即滴滴平臺為例，很難以勞動關系、勞務關系或者居間關系來一概界定網絡平臺經營者與相關從業人員之間的法律關系性質。筆者認為，對于網絡平臺經營者與相關從業人員之間的法律關系性質，若雙方間簽訂了書面勞動合同或者其他合同中包含勞動權利義務內容的，可以從其約定認定勞動用工關系；若雙方簽訂的合同系承包合同、經營合同、投資合同等，表明雙方間建立的是風險共擔、利益共享的利益分配關系，不應認定為雙方間系勞動用工關系，而是網絡平臺經營者與私家車車主為了各自的利益而形成的合作關系，擬或掛靠經營關系，也就是說私家車車主以平臺企業的名義，駕駛自己所有的車輛從事網約車經營，平臺企業按照每單比例或者定期方式提取一定的服務費用。如滴滴平臺企業與運營車主簽訂的協議名稱為?？燔嚪蘸献鲄f議，可見雙方之間建立法律關系的本意是合作關系，而非勞動關系、勞務關系或者居間關系。

在網約車經營模式下，出行平臺將乘客出行的信息傳達給注冊的機動車車主，而機動車車主是運送乘客的實際承運人，在網約車運營過程中如果發生道路交通事故，機動車車主作為實際承運人和交通事故肇事人理應承擔道路交通事故的損害賠償責任自不待言，對于網絡平臺的運營商應否承擔道路交通事故的賠償責任，目前各地法院的判例顯示很不統一。筆者查詢了中國裁判文書網公開的裁判文書，有的裁判滴滴網絡平臺運營商承擔網約車的道路交通事故責任，而多數裁判認定滴滴出行平臺的運營商無需承擔賠償責任，特別涉及順風車發生的交通事故判決平臺承擔責任的更少。

網約車服務作為一種互聯網共享經濟的產物，由此發生的道路交通事故責任如何處理尚缺乏明確法律依據，司法實務中應當依據網絡預約出租汽車的不同業態及不同的運營模式確定道路交通事故的責任。對于傳統出租汽車，盡管互聯網條件下，客運服務方式發生了變化，但經營模式沒有發生本質改變，應當依照《侵權責任法》關于機動車租賃情形下發生交通事故的處理原則確定交通事故的責任。對于快車、專車等網約車，多數采取的是私家車經營模式，發生交通事故后，除機動車駕駛人應承擔相應責任外，依據《侵權責任法》的基本原理，負責網約車運營的網絡平臺企業在網約車運營中獲得一定的運行收益，且對注冊或者簽約的機動車負有選任監督管理之責，判令其承擔一定的賠償責任對于網約車的健康發展是有利的，至于網約車駕駛人與網絡平臺公司之間承擔何種責任，筆者傾向于因網約車發生交通事故的，在道路交通管理部門認定事故責任的基礎上，由網絡平臺企業與私家車車主對交通事故受害人承擔連帶賠償責任，既有利于保障受害人的利益，也有助于促進和推動網約車行業的健康有序發展。至于雙方之間的關系則按照雙方之間的合約進行處理。對于乘客在搭乘順風車中發生交通事故的，因順風車駕駛人系搭乘服務提供者和實際承運人，因順風車產生的交通事故責任自然應由順風車駕駛人承擔，網絡平臺企業是否承擔責任，應當按照收益與風險一致的原則，根據網絡平臺公司的過錯加以認定，若順風車在注冊時，網絡平臺公司沒有對順風車盡到適駕性審查、駕駛人適格性審查等注意義務，且在順風車業務中有收益的，對其課以相應的補充賠償責任是妥當的。

    三、損傷參與度在人身損害賠償案件中的適用問題

    所謂損傷參與度一般是指在侵害人對受害人所致損害與受害人自身特殊原因共同存在的損害賠償爭議中，諸因素共同作用導致相應的損害后果，其中侵權損害行為在受害人損害后果所起作用的定量分割（或者因果比例關系）。參與度是一個技術上的概念，體現的是事實因果關系的關聯程度。

    在世界其他國家的立法例中，損害參與度主要適用于醫療損害賠償責任中，其他類型的侵權損害賠償責任一般不適用損害參與度的概念。但我國的司法實踐中，損害參與度出現了擴張或放大適用的趨勢，不僅法院裁判案件中出現了損害參與度的概念，而且一般侵權損害責任的專業司法鑒定意見中也經常出現損害參與度的結論。對于一般人身損害賠償糾紛案件中是否適用損傷參與度確定侵害人和受害人的過錯程度及因果關系比例，存在不同觀點：一種觀點認為，不論何種類型的侵權損害賠償案件，受害人所受的損失程度均可以參照損傷參與度予以認定；第二種觀點認為，與受害人自身體質和疾病有關的費用，如傷殘賠償金、醫療費等可以考慮適用損傷參與度；第三種觀點認為除醫療損害賠償責任外，一般人身損害賠償責任不宜適用損傷參與度，即損害參與度不宜放大適用范圍。

    筆者贊同第三種觀點。主要理由是：損害參與度不能等同于一般侵權損害賠償責任中受害人的過錯程度和原因力，一般侵權責任中受害人的過錯程度和原因力主要從其主觀視角進行評價，即受害人在侵權責任中是否具有故意或者重大過失，而損害參與度所反映的是受害人的特殊體質對損害后果的形成所產生的影響，這種特殊體質對受害人而言是客觀存在的事實，一般侵權損害賠償中，受害人自身的特殊體質不能代表其具有過錯，并不具有歸責性，因而不宜適用損傷參與度。最高人民法院發布的指導案例第六批第24號案例認為，交通事故的受害人沒有過錯，其體質狀況對損害后果的影響不屬于減輕侵權人侵權責任的法定情形，由此確定了受害人特殊體質不適用因果關系的規則。換言之，不能因受害人具有這種特殊體質而減輕或者免除侵害人應負的侵權責任，但醫療損害責任作為一種特殊侵權責任形態屬于例外情形，因為，在醫療損害賠償責任中，患者的個體特質對損害后果的影響比較大，甚至影響病癥特征和治療效果，因而適用損傷參與度具有重要價值，因此，損害參與度的適用不宜無限擴張或者放大范圍。  

    實務中值得注意的問題是醫療損害鑒定意見通常明確醫療過錯、受害人自身體質，及其他因素在醫療損害中的參與度占比，鑒定機構對醫療損害參與度的結論僅僅是法院確定醫療過錯程度大小的證據，并非各方當事人承擔醫療損害賠償責任的比例，醫療損害的賠償責任比例需要法院根據各方當事人的舉證，結合醫療機構的過錯程度、患者病情的緊急程度、患者個體差異、當地醫療水平等因素綜合加以判定。

     四、醫療機構侵害患者知情同意權的責任問題

    《侵權責任法》第55條明確規定了患者依法享有知情同意權，醫療機構和醫務人員原則上應當依法尊重患者的知情權和自主決定權，負有向患者告知診療信息的義務。目前，醫療機構普遍采用格式條款的告知形式，如果醫療機構未對格式條款的內容做出詳盡說明，即使患者或者其親屬簽字，仍做出不利于醫療機構方面的解釋，推定醫療行為存在過錯。但實踐中，由于患者病情的不同，醫務人員在履行告知義務可能會對患者隱瞞部分診療信息的特權，限制患者的知情同意權，這在學界被稱為保護性醫療制度，它是基于價值位階原則，即生命權高于其他任何一切權利，在此情形下可以向患者的近親屬履行告知義務，即允許患者近親屬代為行使知情同意權，這是醫療實踐中的普遍做法，因此，認定醫療機構侵害患者知情同意權和未履行告知義務造成的醫療損害責任，需要靈活對待，不必苛求過于嚴格。最高人民法院《關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條對醫療機構侵害患者及其近親屬知情同意權的醫療損害責任的舉證責任分配問題作了明確，患者依據《侵權責任法》第55條的規定請求醫療機構承擔賠償責任的，應當提供其與醫療機構存在醫患關系、以及因侵害知情同意權受到損害的證據。實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫療機構應當承擔說明義務并取得患者或者其近親屬書面同意，但具有《侵權責任法》第56條規定的情形外，若醫療機構提交患者或者其近親屬書面同意證據的，應認定醫療機構盡到說明義務?！肚謾嘭熑畏ā返?5條規定了醫務人員違反告知義務要承擔責任，因告知義務屬于職務義務的一種，最終的損害責任由醫療機構承擔，在舉證責任分配上一般適用過錯推定規則。

    對于醫療機構或者醫務人員違反告知義務，侵害患者知情同意權的具體損害賠償范圍，一般認為，醫療機構侵害患者的知情同意權損害的是患者的身體自我決定權，而該權利并非獨立的人格權。身體權作為具體的人格權，包括身體的自我決定權和身體完整權，侵害了患者的身體自我決定權，實質就是侵害了患者的身體權，其具體損害賠償的范圍自然不應限于精神損害賠償。醫療損害后果可以分為現實權益損害和期待利益損害，因診療行為過失和醫療產品產生的損害一般表現為現實權益損害，即直接導致患者產生人身損害和精神損害，而醫療機構未履行告知義務產生的損害是期待利益的損害，主要表現為患者因此喪失治療的最佳時機（包括存活幾率）、最佳治療方案，喪失了可預見的利益。最高人民法院《關于審理醫療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第17條明確規定，醫務人員違反《侵權責任法》第55條第1款規定義務，但未造成患者人身損害，患者請求醫療機構承擔損害賠償責任的，不予支持。因而對醫療機構或者醫務人員侵害患者知情同意權的損害，司法實務中多傾向于適用公平原則，由醫療機構對患者或者其近親屬給予適當的經濟補償或者賠償。

     五、情誼或施惠行為中產生的損害責任的認定和處理

    所謂情誼行為，亦稱好意施惠行為，通俗而言是指在現實生活中人們互相關愛、為了增進感情在日常生活中產生的社會交往行為，如相約喝酒吃飯、相邀結伴自助游等。情誼行為是法律層面之外的日常生活事實，純屬社會生活層面的交往行為，不受法律調整，不是一種具有意思表示的民事法律行為，也不會產生私法上的效果。對于情誼行為的法律性質，傳統民法理論認為，情誼行為不是法律行為，沒有意思表示中的效果意思，也不以追求私法上的效果為目的，僅僅是好意施惠，它追求是道德層面上發生的效果，以建立維持或者增進與他人相互關切愛護為目的。但隨著時代的發展，人們社會交往活動的增多，情誼或者施惠行為中產生的損害也屢見不鮮，如共同飲酒致人死亡，其他飲酒人承擔侵權責任的情形得到法院支持的不斷增多，且逐漸為社會公眾所接受，如此一來，情誼行為與法律行為的界限就變得十分模糊。現實生活中情誼行為類型繁多，但從司法審判的角度而言，發生爭議的糾紛案件主要是以下三種情形。

    （一）共同飲酒產生的損害賠償責任的認定

    共同飲酒，特別是逢年過節時聚會飲酒是一種正常的社會交往活動，但因共同飲酒產生的人身損害時有發生，人身傷亡事故發生后，共同飲酒人是否應承擔受害人的人身損害賠償責任，由于缺失明確具體的法律依據，各地法院認識不一，裁判結果也大相徑庭，大體分野三種意見和做法：一種意見認為，飲酒者一般是具有完全民事行為能力的人，其對飲酒或者過度飲酒的潛在危險和嚴重后果是應當預見的，明知飲酒過量的危險性而沒有控制自己的過度飲酒行為，屬于民法上的自甘冒險行為，除其他飲酒者存在過度勸酒或者強制飲酒等特殊情形外，飲酒者應對自己的損害后果承擔責任。第二種意見認為，共同飲酒行為是行為人之間相約和合意的民事活動，相互間負有一定的法律和道義上的提醒、勸阻、照顧、護送、通知等義務，共同飲酒者未盡到上述法律和道義上的義務，應當對飲酒者的損害后果承擔適當的賠償責任。第三種意見認為，共同飲酒作為一種情誼行為，不是民事法律行為，因而從法律的視角而言，共同飲酒人之間并不存在法律上的權利義務關系，共同飲酒者對飲酒者的損害均無過錯，除其他飲酒者對受害人過度勸酒或者強制飲酒等特殊情形外，不應對受害人的損害后果承擔損害賠償責任，但共同飲酒作為情誼交往活動，由受害人自身承擔全部損失有失公平，故其他飲酒者對受害人的損害后果應當分擔損失。

    即使判決共同飲酒者承擔了損害賠償責任，各地法院的裁判理由和依據亦差異很大。有觀點認為，飲酒本身是一種共同危險活動，共同飲酒者對共同危險行為負有提醒、照顧的防范義務；還有的認為共同飲酒者之間相互負有安全保障義務，應對《侵權責任法》第37條的規定進行擴張解釋。還有的判決認為，共同飲酒者對同系飲酒的人負有一種法定附隨義務，即飲酒過程中和之后的注意義務，如勸阻、通知、協助、照顧和幫助等義務，如果共同飲酒者未盡到此種附隨義務，則構成民法上的過錯，應承擔賠償責任。也有部分判決意見徑直認為，共同飲酒者對同席飲酒的人負有一般注意義務，這種義務是基于可預見性而客觀形成的義務，或者基于情誼和善良風俗而產生的注意義務，或者基于鄰人原則[2]產生的注意義務。

    筆者認為，對此類案件的處理應當堅持謙抑原則，以審慎的態度待之，既不能無限擴張侵權法中注意義務的范圍，又能給予受害人適當的撫慰。因共同飲酒產生的致人損害，其他飲酒者是否承擔相應的責任，在我國尚無現行法依據的情況下，不宜一概而論。首先應當認為，飲酒本身是一種充滿潛在風險的社會交往活動，作為具有完全民事行為能力的飲酒人，一般對自己的身體是否允許飲酒、酒量大小以及飲酒可能產生的嚴重后果是完全能夠預知的，其在飲酒中沒有能夠把控自己的行為，過度飲酒造成自身受到損害，應屬于自甘冒險行為，由此產生的損害賠償責任應當自負。但共同飲酒過程中，若其他飲酒者存有過錯而造成受害人損害的，應當承擔相應的損害賠償責任。從筆者接觸的案例中，其他飲酒者的過錯主要有強迫性勸酒，勸酒人故意用言語或者行為刺激受害人，使得受害人礙于情面過量飲酒；明知受害人平時不飲酒或者具有特殊體質不適宜飲酒仍勸受害人飲酒；受害人飲酒過量后喪失自制能力，其他飲酒者未盡道義上的安全照顧、護送、通知義務等。至于其他飲酒者承擔損害賠償責任的性質需要根據各自的過錯等因素綜合考量。

    （二）相約結伴從事野外活動或者自助游中致人損害的責任認定

    在結伴從事野外活動中不慎造成人身傷亡的事故如何處理，特別是結伴從事野外活動的其他人是否應對受害人的傷害承擔賠償責任，野外活動的場所管理者、經營者是否應承擔安全保障義務等，《侵權責任法》和最高人民法院相關司法解釋均未明確規定，司法實務中對類案的處理也是差異很大。

    1.非公共場所進行野外活動致害是否適用安全保障義務責任的問題?！肚謾嘭熑畏ā返?7條規定的未盡安全保障義務的損害責任分為場所責任和組織責任。對于野外活動場所的管理者、經營者是否應承擔安全保障義務，筆者認為，如果野外活動的場所屬于法律規定的開放性公共場所，則場所的管理者、經營者對從事野外活動的人負有安全保障義務；如果野外活動的場所不是《侵權責任法》第37條規定的公共場所、經營場所，如不對外開放的水庫、用于行洪的自然河道等，雖然管理者、經營者對場所設施依法負有管理維護的職責，但對擅自進入場所的從事野外活動者不負安全保障義務。

2.相約結伴從事野外活動或者自助游致害的責任問題。相約結伴從事野外活動者或者自助游參加者相互之間是否負有相應義務并進而對受害人的意外傷害承擔相應賠償責任，縱觀全國各地法院的裁判意見，多數類似案件均判決或者調解對于受害人的意外傷害，其他參加者適當承擔民事責任，不同的是有的判決參加者承擔適當的賠償責任，有的判決參加者分擔民事責任，給予受害人適當的經濟補償。最高人民法院民一庭傾向性意見認為，當事人進行野外集體探險或者結伴自助游，各參與人系成年人，有完全民事行為能力，對野外集體探險或者結伴自助游具有一定風險應當明知。各參與人之間基于對風險的認識而產生結伴互助的依賴和信賴，具有臨時互助團體的共同利益。盡管受害人的死亡屬于意外死亡，參加野外探險或者結伴自助游的各當事人已盡必要的救助義務，主觀上并無過錯，但根據《民法通則》第132條“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任”以及《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第157條“當事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共同利益進行活動的過程中受到損害的，可以責令對方或者受益人給予一定的經濟補償”的規定，可由參加野外集體探險或者結伴自助游的各當事人分擔民事責任，給予受害人適當的經濟補償。鑒于各當事人對損害結果均無過錯，故其不應再承擔精神損害賠償責任。[3]

    （三）好意同乘發生道路交通事故的情形下民事責任的承擔問題

好意同乘，俗稱搭便車，是指機動車駕駛人出于好意，無償地邀請或者允許他人搭乘自己的機動車輛。好意同乘屬于好意施惠行為的一種，是駕駛人出于良好動機而無償為他人提供某種利益的一種行為。好意同乘中因道路交通事故致乘車人致害，駕駛人應當承擔適當的賠償責任，目前司法實務中已達成普遍共識。最高人民法院民一庭亦認為，駕駛者應當對好意同乘者承擔責任，好意同乘者無償搭乘的行為并不意味著其甘冒一切風險，駕駛者對好意同乘者的注意義務并不因為有償和無償而加以區分。對于駕駛者同樣適用無過錯責任，搭乘者有過錯的，應減輕駕駛者的民事責任；搭乘者無過錯的，可以適當酌情減輕駕駛者的民事責任，但對于精神損害賠償法院不予支持。[4]

    好意同乘中的機動車交通事故損害責任作為道理交通事故侵權責任中的一種具體責任形式，如何既保障乘車人的生命健康安全，又能使駕駛人不至于承受過重的風險，是司法實踐中需要認真加以利益衡量的。為此，實務中應當確認以下原則：第一，機動車駕駛人對好意同乘者應當盡到安全注意義務，這種注意義務不因有償和無償而有所區別；第二，機動車駕駛人應當對好意同乘者承擔責任，好意同乘者無償搭乘的行為并不意味著同乘的行為甘冒一切風險；第三，好意同乘侵權責任應當適用無過錯責任原則，搭乘者有過錯的，應當減輕駕駛人的民事賠償責任，搭乘者無過錯的，應當酌情減輕駕駛人的民事賠償責任；第四，基于駕駛人與乘車人利益關系平衡的考慮，對乘車人主張精神損害賠償的訴訟請求原則上不應予以支持。