1.當(dāng)事人在仲裁庭審中的舉證質(zhì)證意見能否直接作為證據(jù)予以采信？

　　【觀點】不能直接作為證據(jù)予以采信。仲裁階段形成的庭審筆錄在訴訟中為書證，應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人發(fā)表質(zhì)證意見。當(dāng)事人推翻仲裁庭審舉證質(zhì)證意見的，應(yīng)作出合理解釋；不能作出合理解釋的，人民法院應(yīng)據(jù)此對相關(guān)證據(jù)的證明力進行評判。

　　【法律依據(jù)】《中華人民共和國民事訴訟法》第六十八條規(guī)定：證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證……

　　《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第三百四十二條規(guī)定：當(dāng)事人在第一審程序中實施的訴訟行為，在第二審程序中對該當(dāng)事人仍具有拘束力。當(dāng)事人推翻其在第一審程序中實施的訴訟行為時，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由。理由不成立的，不予支持。

　　【法理依據(jù)】書證是指以其內(nèi)容來證明待證事實的有關(guān)情況的文字材料。凡是以文字來記載人的思想和行為以及采用各種符號、圖案來表達人的思想，其內(nèi)容對待證事實具有證明作用的物品都是書證。

　　禁止反言原則從字面上理解就是禁止違反先前的言論。在法律原則上它指人們在進行民事活動、民事訴訟等行為時，在表示出相應(yīng)的言詞后，要對自己的言詞負責(zé)，不得為己利而作出否定先前言詞的言論。我國法律及司法解釋中并無“禁止反言”的稱謂和明確概念，它體現(xiàn)于一些民商實體法及司法解釋的某些具體條文中。

　　2.勞動人事爭議仲裁階段的證據(jù)及庭審筆錄，仲裁機構(gòu)是否應(yīng)主動向提起訴訟的當(dāng)事人提供，還是由當(dāng)事人向人民法院申請調(diào)取？

　　【觀點】當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。勞動人事爭議仲裁階段的證據(jù)及庭審筆錄，不屬于人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集范圍。仲裁機構(gòu)應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的申請?zhí)峁┫嚓P(guān)證據(jù)。當(dāng)事人向人民法院申請調(diào)取仲裁卷宗的，人民法院應(yīng)予調(diào)取。

　　【法律依據(jù)】民訴法第六十四條規(guī)定：當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)。

　　3.如何理解適用《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十七條關(guān)于終局裁決的規(guī)定？

　　【觀點】《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十七條第一項規(guī)定的小額仲裁案件，依照《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第十三條規(guī)定處理。

　　《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第四十七條第二項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)明確的仲裁案件，不受數(shù)額限制。

　　【法律依據(jù)】《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第十三條規(guī)定：勞動者依據(jù)調(diào)解仲裁法第四十七條第一項規(guī)定，追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償金或者賠償金，如果仲裁裁決涉及數(shù)項，每項確定的數(shù)額均不超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個月金額的，應(yīng)當(dāng)按照終局裁決處理。

　　4.仲裁裁決內(nèi)容同時涉及終局裁決和非終局裁決的，是否可以一案雙號處理？

　　【觀點】仲裁裁決內(nèi)容同時涉及終局裁決和非終局裁決的，應(yīng)當(dāng)分別制作裁決書，適用一案雙號。

　　【法律依據(jù)】《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》第五十條第四款規(guī)定：仲裁庭裁決案件時，裁決內(nèi)容同時涉及終局和非終局裁決的，應(yīng)當(dāng)分別制作裁決書，并告知當(dāng)事人相應(yīng)的救濟權(quán)利。

　　5.勞動爭議仲裁裁決書未載明終局裁決或非終局裁決，勞動者、用人單位起訴或用人單位向勞動人事爭議仲裁委員會所在地中級人民法院申請撤銷裁決的，人民法院如何處理？

　　【觀點】勞動爭議仲裁裁決書未載明終局裁決或非終局裁決，但載明勞動者、用人單位自收到本仲裁裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟的，一律由基層人民法院審查，并根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第二條規(guī)定處理。勞動爭議仲裁裁決書未載明終局裁決或非終局裁決，且未載明當(dāng)事人權(quán)利救濟途徑的，用人單位向勞動人事爭議仲裁委員會所在地中級人民法院申請撤銷裁決的，中級人民法院應(yīng)予立案，并參照《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第二條規(guī)定處理。

　　對于勞動爭議仲裁裁決書未載明終局裁決或非終局裁決，但同時載明：勞動者自收到仲裁裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟；用人單位自收到本仲裁裁決書之日起三十日內(nèi)向勞動人事爭議仲裁委員會所在地中級人民法院申請撤銷裁決的。用人單位向勞動人事爭議仲裁委員會所在地中級人民法院申請撤銷裁決的，中級人民法院應(yīng)予立案，并參照《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第二條規(guī)定處理。

　　【法律依據(jù)】《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第二條規(guī)定：仲裁裁決的類型以仲裁裁決書確定為準(zhǔn)。仲裁裁決書未載明該裁決為終局裁決或非終局裁決，用人單位不服該仲裁裁決向基層人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)按照以下情形分別處理：（一）經(jīng)審查認(rèn)為該仲裁裁決為非終局裁決的，基層人民法院應(yīng)予受理；（二）經(jīng)審查認(rèn)為該仲裁裁決為終局裁決的，基層人民法院不予受理，但應(yīng)告知用人單位可以自收到不予受理裁定書之日起三十日內(nèi)向勞動人事爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷該仲裁裁決；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。

　　【最高院相關(guān)傾向性觀點】《最高人民法院勞動爭議司法解釋（四）理解與適用》關(guān)于勞動爭議仲裁裁決書未寫明終局裁決，用人單位向勞動人事爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決的，中級人民法院如何處理：（一）經(jīng)審查認(rèn)為該仲裁裁決為非終局裁決的，中級人民法院應(yīng)不予受理，應(yīng)告知用人單位可以自收到不予受理裁定書之日起十五日內(nèi)向用人單位所在地或者勞動合同履行地的基層人民法院起訴，已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴；（二）經(jīng)審查認(rèn)為該仲裁裁決為終局裁決的，中級人民法院應(yīng)予受理。因中級人民法院受理的申請撤銷仲裁裁決的案件必須是產(chǎn)生法律效力的仲裁裁決，而終局裁決一經(jīng)作出即產(chǎn)生法律效力，非終局裁決則不立即生效。

　　仲裁裁決書未明確為終局裁決，導(dǎo)致用人單位沒有行使撤銷權(quán)的處理，用人單位不能再行使撤銷權(quán)，主要理由：當(dāng)事人均有知曉法律的義務(wù)，尤其是用人單位。對于爭議事項，用人單位應(yīng)當(dāng)知曉內(nèi)容及具體法律要求。不能因執(zhí)行不力而影響法律規(guī)定的效力。最高人民法院王林清著《勞動糾紛裁判思路與規(guī)范釋解》中，則認(rèn)為用人單位并不當(dāng)然喪失行使撤銷權(quán)的權(quán)利，例外：在勞動爭議仲裁委員會沒有在裁決書中釋明，致使用人單位沒有在規(guī)定的期限內(nèi)向法院申請撤銷仲裁裁決的。

　　【解析】在勞動爭議仲裁裁決書未載明終局裁決或非終局裁決的情形下，關(guān)于勞動爭議仲裁裁決書是終局裁決或非終局裁決的裁判權(quán)歸屬人民法院，法律沒有賦予用人單位該項權(quán)力。用人單位僅需按照勞動爭議仲裁裁決書載明的權(quán)利救濟方式執(zhí)行即可；但是，在勞動爭議仲裁裁決書未載明終局裁決或非終局裁決，且未釋明權(quán)利救濟方式時，用人單位對權(quán)利救濟方式則有自由選擇的權(quán)利，法院應(yīng)該為勞動人事仲裁裁決的瑕疵進行程序的彌補。

　　在勞動爭議仲裁裁決書未載明終局裁決或非終局裁決，但裁決書明確載明勞動者、用人單位自收到本仲裁裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟的情形下，若任由用人單位向勞動人事爭議仲裁委員會所在地中級人民法院申請撤銷裁決，一是不利于勞動爭議案件審理效率；二是經(jīng)常被用人單位利用拖延訴訟。實踐中，用人單位在勞動爭議案件中故意拖延訴訟的情況十分普遍，如果在上述情形下，允許用人單位向勞動人事爭議仲裁委員會所在地中級人民法院申請撤銷裁決的，則會出現(xiàn)以下局面，這已是實際發(fā)生的案例：用人單位不在十五日起訴，而是在三十日將近屆滿時，向勞動人事爭議仲裁委員會所在地中級人民法院申請撤銷裁決，中級人民法院經(jīng)審查認(rèn)為該仲裁裁決為非終局裁決，告知用人單位向基層人民法院起訴，則已經(jīng)過了起訴期限，法院只能以裁定形式再次給予用人單位十五日起訴期限，否則基層法院不予受理。用人單位合理利用裁決書的漏洞拖延了訴訟。

　　6.人民法院審理勞動人事爭議案件的范圍是申請人的全部仲裁請求，還是僅針對原告訴求或仲裁支持部分？

　　【觀點】當(dāng)事人不服勞動人事爭議仲裁裁決提起訴訟的，人民法院應(yīng)就當(dāng)事人的仲裁請求進行全面審理。對于當(dāng)事人雙方?jīng)]有爭議的仲裁事項，且與訴爭事實無關(guān)，同時亦不損害國家利益、社會公共利益或者其他人合法權(quán)益的，人民法院征詢當(dāng)事人意見后可直接進行確認(rèn)。

　　【法律依據(jù)】《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定:勞動爭議仲裁委員會作出仲裁裁決后，當(dāng)事人對裁決中的部分事項不服，依法向人民法院起訴的，勞動爭議仲裁裁決不發(fā)生法律效力。

　　【解析】勞動仲裁，或稱勞動爭議仲裁是指勞動爭議仲裁機構(gòu)根據(jù)勞動爭議當(dāng)事人的請求，對勞動爭議的事實和責(zé)任依法作出判斷和裁決，并對當(dāng)事人具有法律約束力的一種勞動爭議處理方式。勞動訴訟，或稱勞動爭議訴訟是指人民法院對當(dāng)事人不服勞動爭議仲裁機構(gòu)的裁決或決定而起訴的勞動爭議案件，依照法定程序進行審理和判決，并對當(dāng)事人具有強制執(zhí)行力的一種勞動爭議處理方式。

　　勞動爭議仲裁和勞動爭議訴訟的聯(lián)系：勞動爭議仲裁是勞動爭議訴訟的法定前置程序，即“先裁后審”制，勞動爭議當(dāng)事人須首先將爭議提交勞動仲裁機構(gòu)進行仲裁。仲裁裁決后，如對仲裁裁決不服的，應(yīng)在收到裁決書十五日內(nèi)向人民法院起訴，未經(jīng)仲裁而直接向人民法院起訴的，人民法院不予受理。收到仲裁裁決后，當(dāng)事人未在十五日內(nèi)起訴的，裁決發(fā)生法律效力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行該裁決，否則對方可申請人民法院強制執(zhí)行；在十五日內(nèi)起訴的，仲裁裁決不發(fā)生法律效力，人民法院應(yīng)當(dāng)對該勞動爭議進行全面審理，不受已完成仲裁的影響。

　　勞動爭議仲裁與勞動爭議訴訟的主要區(qū)別：勞動爭議仲裁具有行政和司法雙重特征。行政特征是指，仲裁機構(gòu)是勞動爭議仲裁委員會，而勞動爭議仲裁委員會是由勞動行政部門的代表、同級工會代表和用人單位的代表組成，機構(gòu)組成具有“三方性”，同時在方針、政策、規(guī)章等方面接受勞動行政部門的領(lǐng)導(dǎo)；司法特征是指勞動爭議仲裁是《中華人民共和國勞動法》第七十九條規(guī)定的訴訟前置程序，與商事仲裁不同，并非基于當(dāng)事人自愿選擇，仲裁機構(gòu)居中審理并裁決，裁決權(quán)具有司法權(quán)性質(zhì)。勞動爭議訴訟則是完全的司法性質(zhì)，具有最終的司法裁判權(quán)。

　　我們提出對當(dāng)事人雙方?jīng)]有爭議的仲裁事項直接予以確認(rèn)觀點的理由如下：

　　一、對于勞動爭議案件我國施行的“一調(diào)一裁兩審”，如果當(dāng)事人基于自己的選擇，使得勞動爭議在調(diào)解階段或仲裁階段即調(diào)處完畢，則不必進入訴訟階段，人民法院不鼓勵當(dāng)事人有糾紛必須起訴，而是要充分尊重當(dāng)事人的選擇權(quán)。仲裁與訴訟并非審級關(guān)系，對當(dāng)事人雙方?jīng)]有爭議的仲裁事項，我們應(yīng)該給予尊重，對當(dāng)事人雙方?jīng)]有爭議的仲裁事項直接予以確認(rèn)表面是對仲裁裁決部分認(rèn)可，實質(zhì)上是對當(dāng)事人選擇權(quán)的尊重。

　　二、勞動仲裁所具有司法性質(zhì)，決定了應(yīng)該給予勞動仲裁其應(yīng)有的“地位”，即對當(dāng)事人雙方?jīng)]有爭議的仲裁事項應(yīng)該直接予以確認(rèn)。我們不能簡單理解《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定，認(rèn)為既然勞動爭議仲裁裁決不發(fā)生法律效力，就對當(dāng)事人仲裁申請請求進行重新審理。這種觀點，一是不利于實現(xiàn)我國“一調(diào)一裁兩審”制度設(shè)計的初衷，即快速處理勞動爭議；二是將導(dǎo)致仲裁程序虛置，甚至把勞動仲裁作為程序“累贅”，放大當(dāng)事人對訴訟作為爭議解決預(yù)期。

　　如何就當(dāng)事人的仲裁請求進行全面審理：

　　一、法院需要審查當(dāng)事人是否經(jīng)過了仲裁程序，經(jīng)過仲裁程序后，需對當(dāng)事人在仲裁階段的全部申請請求進行審理。

　　二、當(dāng)事人在向法院起訴時提出的請求少于仲裁裁決事項時，法院可通過讓當(dāng)事人當(dāng)庭明確訴訟請求的方式，區(qū)分對仲裁裁決的爭議和無爭議事項，這個過程本身就是審理。

　　三、對仲裁裁決無爭議事項的確認(rèn)，經(jīng)審查不損害他人利益和社會公共利益，且是當(dāng)事人的真實意思表示，就應(yīng)尊重當(dāng)事人的選擇。這也堅持了民事訴訟“不告不理”原則。

　　【擴展】當(dāng)勞動爭議案件仲裁與訴訟請求不一致時，如果是勞動人事爭議仲裁委員會作出裁決后，一方當(dāng)事人向法院提出了未經(jīng)仲裁的訴訟請求后，人民法院應(yīng)當(dāng)依照《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定，如該訴訟請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性，應(yīng)當(dāng)合并審理；如屬獨立的勞動爭議，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人先向勞動爭議人事仲裁委員會申請仲裁。

　　7.用人單位招用已達法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員，雙方之間的法律關(guān)系如何認(rèn)定；未簽訂勞動合同、掛靠運輸公司經(jīng)營的出租車司機、貨運司機與運輸公司能否認(rèn)定為勞動合同關(guān)系；企業(yè)違法發(fā)包工程，與承包方雇傭的雇工是否形成勞動關(guān)系？

　?。ㄒ唬居^點】用人單位與其招用的已達到或超過法定退休年齡但未享受基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，雙方之間用工情形符合勞動關(guān)系特征的，應(yīng)按勞動關(guān)系特殊情形處理。

　　【法律依據(jù)】《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條 用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。

　　理解與適用：根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，只有累計繳納養(yǎng)老保險15年或連續(xù)工齡滿10年以上的勞動者才可能享受基本養(yǎng)老保險待遇。這就會導(dǎo)致一部分勞動者達到退休年齡，而無法享受基本養(yǎng)老保險待遇。另外，還有一種情況，勞動者已經(jīng)達到退休年齡，但沒有辦理退休手續(xù)，即未享有基本養(yǎng)老保險待遇。根據(jù)本條規(guī)定精神，以上兩種情況，應(yīng)認(rèn)定為勞動關(guān)系。

　　【他山之石】《江蘇省勞動人事爭議疑難問題研討會紀(jì)要》中對達到或超過法定退休年齡，但不符合享受基本養(yǎng)老保險待遇勞動者的用工關(guān)系問題形成如下意見：

　　用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生的用工爭議，按勞務(wù)關(guān)系處理。

　　用人單位與其招用的已達到或超過法定退休年齡但未享受基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，雙方之間用工情形符合勞動關(guān)系特征的，應(yīng)按勞動關(guān)系特殊情形處理。勞動者請求享受《勞動法》、《勞動合同法》規(guī)定的勞動報酬、勞動保護、勞動條件、工作時間、休息休假、職業(yè)危害防護、福利待遇的應(yīng)予支持。但勞動者請求簽訂無固定期限勞動合同、支付二倍工資、經(jīng)濟補償、賠償金及社會保險待遇的不予支持（其中社會保險待遇爭議不包括本意見第十二條規(guī)定的情形）。雙方另有約定的除外。

　?。ǘ居^點】駕駛員與運輸公司（掛靠單位）能否認(rèn)定為勞動關(guān)系，要審查雙方之間的人身依附關(guān)系程度，若駕駛員為車輛的實際所有人且接受運輸公司管理，服從運輸公司工作安排，從運輸公司領(lǐng)取勞動報酬，存在身份上的隸屬關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方之間存在勞動關(guān)系；若駕駛員并不是車輛的實際所有人，車輛由他人實際所有，他人聘用駕駛員駕駛，聘用的司機與掛靠單位之間不具備勞動關(guān)系的基本特征，駕駛員與運輸公司（掛靠單位）無實質(zhì)的人身依附關(guān)系，則不能認(rèn)定雙方具有勞動關(guān)系。

　　【最高院相關(guān)傾向性觀點】個人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經(jīng)營的，根據(jù)2008年1月1日起實施的勞動合同法規(guī)定的精神，其聘用的司機與掛靠單位之間不具備勞動關(guān)系的基本特征，不宜認(rèn)定其形成了事實勞動關(guān)系。

　　（三）【觀點】企業(yè)違法發(fā)包工程的，發(fā)包方與承包方雇傭的雇工之間不存在勞動關(guān)系。

　　【最高院相關(guān)傾向性觀點】具備用工主體資格的發(fā)包人將工程發(fā)包給同樣具備用工主體資格的承包人，則承包人招用的勞動者與承包人之間形成勞動關(guān)系，與發(fā)包人不存在勞動關(guān)系；如果承包人又將工程層層分包或者轉(zhuǎn)包給不具有用工主體資格的承包人或者實際施工人，該承包人與其招用的勞動者之間不構(gòu)成勞動關(guān)系，而是形成勞務(wù)雇傭法律關(guān)系，發(fā)包方與勞動者之間不存在勞動法律關(guān)系，但發(fā)包人仍負有支付勞動者工資報酬和承擔(dān)工傷保險責(zé)任的法定義務(wù)。實際施工人招用的勞動者請求確認(rèn)與發(fā)包人之間存在勞動關(guān)系的，不予支持。

　　【他山之石】《北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員關(guān)于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》第五條規(guī)定，發(fā)包單位將業(yè)務(wù)發(fā)包給有用人主體資格的用人單位（包括有用人主體資格的組織、個體經(jīng)營者），從事該發(fā)包業(yè)務(wù)的勞動者與上述主體發(fā)生爭議的，如何處理？認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)認(rèn)定勞動者與承包的有用人主體資格的用人單位存在勞動關(guān)系，但發(fā)包單位與勞動者存在勞動關(guān)系的除外。

　　《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要》第十三條規(guī)定，發(fā)包單位將建設(shè)工程非法發(fā)包給不具有用工主體資格的實際施工人或者承包單位將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、分包給不具有用工主體資格的實際施工人，實際施工人招用的勞動者請求確認(rèn)其與具有用工主體資格的發(fā)包單位或者承包單位存在勞動關(guān)系的，不予支持，但社會保險行政部門已認(rèn)定工傷的除外。勞動者依照《廣東省工資支付條例》第三十二條、第三十三條或《中華人民共和國勞動合同法》第九十四條與《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》直接主張由發(fā)包單位或者承包單位與實際施工人連帶承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的，應(yīng)予支持。

　　8.駕校與教練簽訂的車輛承包協(xié)議對報酬發(fā)放、承包期限、發(fā)生事故的責(zé)任承擔(dān)等都進行了約定，這樣的協(xié)議能否認(rèn)定為是勞動合同的一種形式？如果發(fā)生交通事故，是按照勞動爭議有關(guān)規(guī)定處理還是按照普通的民事案件處理？

　　【觀點】要審查承包協(xié)議的具體內(nèi)容，如果協(xié)議中有勞動報酬、社保繳納、承包期限、承包期間發(fā)生事故的責(zé)任承擔(dān)等內(nèi)容，應(yīng)視為是勞動合同的一種形式，認(rèn)定雙方之間存在勞動關(guān)系。

　　駕校與教練雖然簽訂車輛承包協(xié)議，并對發(fā)生事故的責(zé)任承擔(dān)進行約定，但在交通事故賠償案件中，不能援引承包協(xié)議內(nèi)容處理交通事故賠償問題，應(yīng)按照勞動爭議案件處理。如果教練在履行職務(wù)行為中受傷，應(yīng)按工傷處理，駕校承擔(dān)工傷賠償責(zé)任；如果教練在履行職務(wù)行為中致第三人受傷，根據(jù)風(fēng)險與利益相一致原則，應(yīng)由駕校承擔(dān)責(zé)任；如果學(xué)員在學(xué)習(xí)駕駛中造成交通事故，由駕校承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，上述情形下均不應(yīng)援引承包協(xié)議內(nèi)容處理交通事故賠償問題。

　　【法律依據(jù)】《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定：接受機動車駕駛培訓(xùn)的人員，在培訓(xùn)活動中駕駛機動車發(fā)生交通事故造成損害，屬于該機動車一方責(zé)任，當(dāng)事人請求駕駛培訓(xùn)單位承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

　　《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》第二十條規(guī)定：學(xué)員在學(xué)習(xí)駕駛中有道路交通安全違法行為或者造成交通事故的，由教練員承擔(dān)責(zé)任。因此，學(xué)員在駕駛過程中發(fā)生交通事故，應(yīng)當(dāng)由教練承擔(dān)責(zé)任，而隨車教練又是履行職務(wù)行為，所以產(chǎn)生的損失依法應(yīng)當(dāng)由駕校承擔(dān)。

　　9.勞動者一直在一個工作地點工作，工作崗位也類似，幾個用人單位連續(xù)與勞動者簽訂勞動合同，且用人單位混同給勞動者發(fā)放工資，各用人單位隸屬于一個集團的總公司。在這種情況下，勞動關(guān)系如何認(rèn)定，經(jīng)濟補償金如何計算？

　　【觀點】在認(rèn)定勞動關(guān)系時應(yīng)本著有利勞動者的原則予以認(rèn)定，勞動者主張與哪個公司構(gòu)成勞動關(guān)系，就認(rèn)定該公司與勞動者構(gòu)成勞動關(guān)系；如果勞動者主張與多個關(guān)聯(lián)公司之間構(gòu)成勞動關(guān)系，則多個關(guān)聯(lián)公司應(yīng)共同承擔(dān)用人單位責(zé)任。勞動者在各關(guān)聯(lián)公司的勞動時間應(yīng)連續(xù)計算。

　　【法律依據(jù)】《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十條規(guī)定：勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)模掠萌藛挝辉谝婪ń獬?、終止勞動合同計算支付經(jīng)濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。

　　《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第五條規(guī)定：勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經(jīng)濟補償，勞動者依照第規(guī)定與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同，在計算支付經(jīng)濟補償或賠償金的工作年限時，勞動者請求把在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的，人民法院應(yīng)予支持。

　　用人單位符合下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”：

　?。ㄒ唬﹦趧诱呷栽谠ぷ鲌鏊?、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位；

　?。ǘ┯萌藛挝灰越M織委派或任命形式對勞動者進行工作調(diào)動；

　?。ㄈ┮蛴萌藛挝缓喜?、分立等原因?qū)е聞趧诱吖ぷ髡{(diào)動；

　?。ㄋ模┯萌藛挝患捌潢P(guān)聯(lián)企業(yè)與勞動者輪流訂立勞動合同；

　?。ㄎ澹┢渌侠砬樾?。

　　【最高院相關(guān)傾向性觀點】裁判要旨：勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”，工作年限應(yīng)當(dāng)連續(xù)計算。勞動者的用人單位發(fā)生變動，對于如何界定是否因勞動者本人原因，不應(yīng)將舉證責(zé)任簡單地歸于新用人單位，而應(yīng)從該變動的原因著手，查清是哪一方主動引起了此次變動。

　　10.船員、鐵路看護員、醫(yī)務(wù)工作者、加油員等特殊單位的工作性質(zhì)實行“倒班制”，如果周末及節(jié)假日仍需正常上班，但在離職時主張加班費是否支持？

　　【觀點】不支持。特殊工作崗位雖然需要周末及節(jié)假日正常上班，但用人單位一般都安排了相應(yīng)的補休時間，在確保“倒班制”人員享受休息休假的權(quán)利的情況下，采用倒班輪休的工作制度是不違反法律規(guī)定的，故不宜支持加班費。

　　【法律依據(jù)】《中華人民共和國勞動法》第三十六條規(guī)定：國家實行勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時的工時制度。

　　第四十四條規(guī)定：有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：

　?。ㄒ唬┌才艅趧诱哐娱L工作時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬；

　?。ǘ┬菹⑷瞻才艅趧诱吖ぷ饔植荒馨才叛a休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬；

　?。ㄈ┓ǘㄐ菁偃瞻才艅趧诱吖ぷ鞯模Ц恫坏陀诠べY的百分之三百的工資報酬。

　　《國務(wù)院關(guān)于職工工作時間的規(guī)定》第三條規(guī)定：職工每日工作8小時、每周工作40小時。

　　【解析】勞動者每周工作時間不超過四十小時，就不算加班，單位無需支付加班工資。但是法定節(jié)假日，如春節(jié)、五一、十一，無論是否倒班，都應(yīng)算作加班，單位應(yīng)按照相關(guān)法律規(guī)定支付三倍工資。

　　11.按照《退役士兵安置條例》退伍軍人在未安排工作期間生活費按同崗位的80%工資發(fā)放。如果用人單位不安排崗位，應(yīng)如何處理？工資標(biāo)準(zhǔn)如何計算？

　　【觀點】應(yīng)當(dāng)從所在地人民政府退役士兵安置工作主管部門開出介紹信的當(dāng)月起，按照不低于本單位同等條件人員平均工資80%的標(biāo)準(zhǔn)逐月發(fā)給退役士兵生活費直至其上崗為止。退役士兵與安置單位之間就安置問題發(fā)生的糾紛不屬于勞動爭議。

　　【法律依據(jù)】《退役士兵安置條例》第三十八條規(guī)定：非因退役士兵本人原因，接收單位未按照規(guī)定安排退役士兵上崗的，應(yīng)當(dāng)從所在地人民政府退役士兵安置工作主管部門開出介紹信的當(dāng)月起，按照不低于本單位同等條件人員平均工資80％的標(biāo)準(zhǔn)逐月發(fā)給退役士兵生活費至其上崗為止。

　　【最高院相關(guān)傾向性觀點】依據(jù)《兵役法》、國務(wù)院《退伍義務(wù)兵安置條例》的規(guī)定，安置單位于退伍義務(wù)后就安置問題建立的關(guān)系是安置與被安置的關(guān)系，不是《勞動法》第十七條規(guī)定的在“平等自愿、協(xié)商一致”基礎(chǔ)上建立的勞動關(guān)系，雙方發(fā)生的爭議是安置爭議，不是《勞動法》調(diào)整的勞動爭議。

　　12．用人單位違法解除勞動關(guān)系的行為被撤銷后，勞動者主張違法解除勞動關(guān)系期間的工資損失的，標(biāo)準(zhǔn)如何掌握？

　　【觀點】用人單位違法解除勞動合同的決定被撤銷后，勞動者要求支付違法解除勞動合同期間的工資，勞動者在仲裁、訴訟期間的勞動報酬應(yīng)當(dāng)按用人單位違法解除勞動合同前勞動者提供正常勞動應(yīng)得工資計算。

　　【法律依據(jù)】《中華人民共和國勞動法》第九十八條規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責(zé)令改正；對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　《中華人民共和國勞動合同法》第四十八條規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。

　　【解析】既然用人單位單方作出的解除勞動合同決定被撤銷，那么勞動者和用人單位的勞動關(guān)系繼續(xù)有效，用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動者在崗期間的工資標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付工資，雖然勞動者未提供勞動，但未提供勞動的原因是用人單位單方解除行為所致，勞動者不應(yīng)該為此承擔(dān)不利的法律后果。

　　13.勞動合同法第八十二條第二款規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。對于應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日如何理解，證明責(zé)任應(yīng)由誰承擔(dān)？

　　答：【觀點】應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日為：1.勞動者在用人單位連續(xù)工作滿十年的次日；2.用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，距法定退休年齡不足十年的勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的次日；3.連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同、續(xù)訂合同的次日。與上述情形不同的是，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，而非應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同，故用人單位無須支付二倍工資。

　　“應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同”屬于“誰主張，誰舉證”的范疇，由勞動者舉證證明。

　　【法律依據(jù)】《中華人民共和國勞動合同法》第十四條規(guī)定：無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：

　　（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；

　?。ǘ┯萌藛挝怀醮螌嵭袆趧雍贤贫然蛘邍衅髽I(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

　　（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。

　　用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

　　14.勞動者與用人單位簽訂競業(yè)限制，勞動者違反了約定，雙方約定的違約金合理性如何確定，仲裁機構(gòu)或法院是否可以酌情調(diào)整？

　　【觀點】用人單位和勞動者可以在競業(yè)限制協(xié)議中約定相應(yīng)的違約金，但用人單位和勞動者在競業(yè)限制協(xié)議中約定的違約金過分高于或者低于實際損失，當(dāng)事人請求調(diào)整違約金數(shù)額的，可予支持。

　　【法律依據(jù)】《中華人民共和國勞動合同法》第二十三條規(guī)定：用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。

　　對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。

　　第九十條規(guī)定：勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　第一百一十四條規(guī)定：當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。

　　約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。

　　【解析】針對勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)，用人單位可以與勞動者約定違約金，即使未作約定，法律也規(guī)定了賠償責(zé)任。對于競業(yè)禁止違約金的性質(zhì)，實務(wù)當(dāng)中有兩種觀點：一種觀點認(rèn)為競業(yè)限制違約金屬于賠償性質(zhì)的違約金，用人單位只能在違約金和賠償金之間選擇一個來主張，如果違約金相比實際損失過高或者過低，可以申請法院或仲裁機構(gòu)適當(dāng)調(diào)整；另一種觀點認(rèn)為該違約金屬于懲罰性違約金，只要勞動者違反競業(yè)限制協(xié)議，就應(yīng)支付違約金，造成損失還應(yīng)賠償損失。我們認(rèn)為，對違反競業(yè)限制義務(wù)違約金的認(rèn)定，可以補充適用《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定，更符合勞動法保護勞動者權(quán)益的目的。

　　15.企業(yè)因生產(chǎn)經(jīng)營困難，降低了全體職工工資，但是未事先征求企業(yè)工會或者職工代表的意見，向全體職工說明理由，是否合法？

　　【觀點】用人單位降低勞動報酬，直接涉及勞動者切身利益，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。用人單位在庭審辯論終結(jié)前完善程序，提出方案和意見經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論、平等協(xié)商確定后，應(yīng)認(rèn)定合法。

　　【法律依據(jù)】《中華人民共和國勞動合同法》第四條規(guī)定：用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。

　　用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。

　　在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。

　　用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。

　　【解析】《中華人民共和國勞動合同法》明確規(guī)定了用人單位制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項的程序要求，但是基于實踐當(dāng)中，企業(yè)的規(guī)模、工會、職工代表大會建設(shè)情況等具體因素不盡一致，同時基于企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)，對于在法庭辯論終結(jié)前，用人單位能夠證明完成法定程序的，應(yīng)予支持。

　　16.勞務(wù)派遣中用人單位連帶賠償責(zé)任如何認(rèn)定？

　　【觀點】《中華人民共和國勞動合同法》明確規(guī)定用人單位承擔(dān)連帶責(zé)任的前提是“勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的”，故在仲裁和審判過程中，均應(yīng)嚴(yán)格法律適用。

　　【法律依據(jù)】《中華人民共和國勞動合同法》第九十二條規(guī)定：勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每人一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

　　《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條規(guī)定：用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

　　勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；勞務(wù)派遣單位有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。

　　17.職工長期未上班，職工交錢由單位代繳各項社會保險，后單位提出與員工解除勞動合同，如何確定勞動合同的解除時間，如何計算經(jīng)濟補償?shù)哪晗蓿?/p>

　　【觀點】對勞動關(guān)系的認(rèn)定，應(yīng)根據(jù)勞動者是否實際接受用人單位的管理、指揮或者監(jiān)督，勞動者提供的勞動是否是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，用人單位是否向勞動者提供基本勞動條件，以及向勞動者支付報酬等因素綜合認(rèn)定。勞動者長期未上班，用人單位和勞動者長期不存在經(jīng)濟和人身上的依附性，應(yīng)認(rèn)定雙方的勞動關(guān)系事實上已經(jīng)實際解除，應(yīng)根據(jù)勞動關(guān)系實際存續(xù)時間來認(rèn)定勞動合同解除時間。

　　【法律依據(jù)】《中華人民共和國勞動法》第十六條規(guī)定：勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。

　　《中華人民共和國勞動合同法》第三條規(guī)定：訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。

　　依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應(yīng)當(dāng)履行勞動合同約定的義務(wù)。

　　18.職工出具《承諾書》同意用人單位不繳納社會保險費，用人單位未給勞動者繳納社會保險費，是否應(yīng)支付經(jīng)濟補償金？

　　【觀點】用人單位未給勞動者繳納社會保險費，違反了法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，雖然職工出具的《承諾書》同意用人單位不繳納社會保險費，但并不因此當(dāng)然免除用人單位向勞動者支付經(jīng)濟補償金的責(zé)任。

　　【法律依據(jù)】《中華人民共和國勞動合同法》第十七條第一款第七項規(guī)定：勞動合同應(yīng)當(dāng)具備社會保險條款。

　　《中華人民共和國社會保險法》第四條規(guī)定：中華人民共和國境內(nèi)的用人單位和個人依法繳納社會保險費的義務(wù)，個人依法享受社會保險待遇，有權(quán)監(jiān)督本單位為其繳費情況。

　　《中華人民共和國社會保險法》第十條、第二十三條、第四十四條、第五十三條規(guī)定：職工應(yīng)當(dāng)參加基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險、失業(yè)保險，由用人單位和職工共同繳納基本養(yǎng)老保險費、基本醫(yī)療保險費、失業(yè)保險費、生育保險費。

　　19. 勞動者拒絕用人單位調(diào)崗，用人單位是否可以解除勞動合同，若解除勞動合同，用人單位是否是違法解除？

　　【觀點】勞動者拒絕用人單位調(diào)整工作崗位，用人單位以勞動者不服從工作崗位調(diào)整而解除勞動合同。用人單位應(yīng)舉證證明其調(diào)整勞動者工作崗位具有必要性和合理性，如不能證明調(diào)整崗位是必要的和合理的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付違法解除勞動合同的賠償金。

　　【法理依據(jù)】用人單位雖然擁有用工自主權(quán)，對于合理范圍內(nèi)的職工工作崗位調(diào)整，法律不予干預(yù)。但是，由于勞動者的工作崗位由勞動合同約定，不同崗位的工作性質(zhì)不同，勞動報酬不同，用人單位調(diào)整工作崗位屬違約行為，故應(yīng)對其用工自主權(quán)加以必要限制。

　　【他山之石】《北京市高級人民法院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》第五條規(guī)定，“用人單位與勞動者約定可根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營情況調(diào)整勞動者工作崗位的，經(jīng)審查用人單位證明生產(chǎn)經(jīng)營情況已經(jīng)發(fā)生變化，調(diào)崗屬于合理范疇，應(yīng)支持用人單位調(diào)整勞動者工作崗位。用人單位與勞動者在勞動合同中未約定工作崗位或約定不明的，用人單位有正當(dāng)理由，根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要，合理地調(diào)整勞動者工作崗位屬于用人單位自主用工行為?！?/p>

　　20.在勞動合同法實施前，勞動者與用人單位已經(jīng)建立勞動關(guān)系，違法終止、解除勞動合同經(jīng)濟賠償金是否能計算到勞動合同法實施以前？

　　【觀點】勞動者與用人單位在勞動合同法實施之前已經(jīng)建立勞動關(guān)系，用人單位違法解除、終止與勞動者之間的勞動合同，其支付的賠償金應(yīng)計算至勞動合同法實施以前。

　　【法律依據(jù)】《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條規(guī)定：有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的；（二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的；（三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的；（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的；（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的；（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同的；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

　　《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條規(guī)定：經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。

　　【法理依據(jù)】在勞動合同法實施之前，根據(jù)當(dāng)時的法律規(guī)定用人單位解除、終止勞動合同需支付經(jīng)濟補償金的，經(jīng)濟補償金的計算年限應(yīng)當(dāng)計算至勞動合同法實施之前。相應(yīng)的，如果用人單位解除、終止勞動合同的行為違法，用人單位支付賠償金的年限也應(yīng)計算至勞動合同法實施之前。

　　21.單位沒有規(guī)章制度或者雖然有規(guī)章制度，但是未經(jīng)過民主程序，勞動者長期曠工的，用人單位以曠工為由解除勞動合同，是否合法？

　　【觀點】勞動者長期曠工屬于嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律的行為，用人單位以曠工為由解除勞動合同的行為合法。

　　【法律依據(jù)】《中華人民共和國勞動法》第三條第二款規(guī)定：勞動者應(yīng)當(dāng)遵守勞動紀(jì)律和職業(yè)道德。

　　《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條第一款第二項規(guī)定：勞動者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的，用人單位可以解除勞動合同。

　　【法理依據(jù)】勞動者在依法享有權(quán)利的同時也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)，為工作單位提供勞動是勞動者最基本的義務(wù)。勞動者長期曠工的行為違反了其與用人單位之間勞動合同的約定，致使用人單位與其訂立勞動合同的目的落空。

　　22.在工亡賠償中，雙方已經(jīng)簽訂了賠償協(xié)議，協(xié)議賠償數(shù)額與實際賠償相差較大，且已履行，勞動者以顯失公平為由請求確認(rèn)協(xié)議無效，并主張差額的，是否支持？

　　【觀點】對于勞動者與用人單位達成的工傷賠償協(xié)議，原則上應(yīng)認(rèn)定其法律效力。但是，如果協(xié)議約定的賠償數(shù)額與實際賠償數(shù)額相差巨大，勞動者可以顯失公平為由請求撤銷賠償協(xié)議。

　　【法律依據(jù)】《中華人民共和國民法總則》第一百五十一條規(guī)定：一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷。

　　23.非全日制用工的勞動關(guān)系，勞動者同時與幾個單位存在勞動關(guān)系，勞動者主張未交保險損失。保險只能開設(shè)一個賬戶，其他單位可能無法交納，如何處理？

　　【觀點】非全日制用工的勞動者同時與多家單位存在勞動關(guān)系，只要有一家用人單位為勞動者開設(shè)了社會保險賬戶，其他用人單位未交社會保險的義務(wù)應(yīng)予免除，但工傷保險義務(wù)除外。

　　【解析】目前，一位勞動者只能開具一個社會保險賬號。在存在多重勞動關(guān)系的情況下，只要一個用人單位為勞動者開立社會保險賬號，其他單位無法再行辦理社會保險賬號開立手續(xù)（工傷保險除外），故應(yīng)當(dāng)免除用人單位不能開立社會保險賬戶的相應(yīng)責(zé)任。

　　依照《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，雇員在雇傭活動中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。同理，勞動者接受用人單位的管理為用人單位提供勞動，在工作過程中因為工作原因遭受人身損害的，用人單位理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的費用。工傷保險制度是隨著生產(chǎn)工業(yè)化的發(fā)展，為了分散企業(yè)風(fēng)險而建立的，故，因種種原因造成勞動者不能從工傷保險獲得賠付時，用人單位均應(yīng)當(dāng)代為賠償，如果符合相應(yīng)的條件，用人單位可以向工傷保險部門予以申報并求償。問題25、26,28-30均是與此相關(guān)的問題，只要搞清楚工傷保險是替誰買單，下列問題均可以迎刃而解了。

　　24.工傷保險待遇中，用人單位已經(jīng)為勞動者繳納保險，應(yīng)繳費工資高于實際繳費基數(shù)，勞動者申請一次性傷殘補助金或者傷殘津貼等賠償待遇差額的，應(yīng)如何處理？

　　【觀點】應(yīng)當(dāng)由用人單位補足差額。

　　【法律依據(jù)】《中華人民共和國社會保險法》第六十條規(guī)定：用人單位應(yīng)當(dāng)自行申報、按時足額繳納社會保險費，非因不可抗力等法定事由不得緩繳、減免。

　　第六十三條規(guī)定：用人單位未按時足額繳納社會保險費的，由社會保險費征收機構(gòu)責(zé)令其限期繳納或者補足。

　　《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第一條規(guī)定：勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續(xù)，且社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦導(dǎo)致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭議的，人民法院應(yīng)予受理。

　　《社會保險費征繳暫行條例》第四條規(guī)定：繳納單位、繳費個人應(yīng)當(dāng)按時足額繳納社會保險費。

　　25.職工工傷是否賠償被扶養(yǎng)人生活費、殘疾輔助器具費、精神損害撫慰金、護理費等費用？

　　【觀點】職工工傷應(yīng)當(dāng)賠償殘疾輔助器具費、護理費，《工傷保險條例》未對被扶養(yǎng)人生活費及精神損害撫慰金的賠償進行規(guī)定，被扶養(yǎng)人生活費、精神損害撫慰金是雇員受害糾紛中的賠償項目，不屬于職工工傷賠償項目。

　　【法律依據(jù)】《工傷保險條例》第三十二條規(guī)定：工傷職工因日常生活或者就業(yè)需要，經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認(rèn)，可以安裝假肢、矯形器、假眼、假牙和配置輪椅等輔助器具，所需費用按照國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)從工傷保險基金支付。

　　第三十三條第三款規(guī)定，生活不能自理的工傷職工在停工留薪期需要護理的，由所在單位負責(zé)。第三十四條規(guī)定，工傷職工已經(jīng)評定傷殘等級并經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認(rèn)需要生活護理的，從工傷保險基金按月支付生活護理費。根據(jù)上述規(guī)定，職工工傷應(yīng)當(dāng)賠償殘疾輔助器具費、護理費。

　　26.工傷職工住院治療期間醫(yī)療費超過“工傷保險目錄”范圍，工傷保險不予報銷的醫(yī)療費部分應(yīng)由誰承擔(dān)？

　　【觀點】除非用人單位有證據(jù)證明超出工傷目錄范圍的醫(yī)療費與治療勞動者所受傷害無關(guān)或系擴大損失的，超出工傷目錄報銷范圍的費用仍應(yīng)由用人單位支付。

　　【法律依據(jù)】《工傷保險條例》第三十條第三款規(guī)定：治療工傷所需費用符合工傷保險診療項目目錄、工傷保險藥品目錄、工傷保險住院服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的，從工傷保險基金支付。

　　【解析】《工傷保險條例》制定的目的是分散企業(yè)的社會責(zé)任而非免除。治療工傷產(chǎn)生的醫(yī)療費屬于直接經(jīng)濟損失，醫(yī)療費中不符合工傷保險基金支付標(biāo)準(zhǔn)的費用，由用人單位承擔(dān)更符合工傷保險制度設(shè)立的基本原則和法律倡導(dǎo)的公平原則。

　　27.因第三人侵權(quán)造成的工傷，職工能夠否得雙重賠償？

　　【觀點】第三人侵權(quán)與工傷保險待遇競合時，勞動者可以同時主張侵權(quán)賠償和工傷保險待遇，但雙重賠償?shù)姆秶话ㄡt(yī)療費用。

　　【法律依據(jù)】《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條第二款規(guī)定：因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，賠償權(quán)利人請求第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

　　《中華人民共和國社會保險法》第四十二條：由于第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫(yī)療費用或者無法確定第三人的，由工傷保險基金先行支付。工傷保險基金支付后，有權(quán)向第三人追償。

　　28.勞動者達到法定退休年齡未享受職工養(yǎng)老保險待遇的，發(fā)生工傷，已作出工傷認(rèn)定和勞動能力鑒定，勞動者請求一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金的，如何處理？

　　【觀點】根據(jù)《山東省貫徹<>實施辦法》第二十五條規(guī)定，即使已作出工傷認(rèn)定和勞動能力鑒定，勞動者達到法定退休年齡，勞動者請求一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金也不應(yīng)支付。

　　【法律依據(jù)】《山東省貫徹<>實施辦法》第二十五條規(guī)定：工傷職工被鑒定為五級、六級傷殘的，經(jīng)職工本人提出，可以與用人單位解除或終止勞動合同，以其解除或終止勞動合同時統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資為基數(shù)，分別支付本人22個月、18個月的一次性工傷醫(yī)療補助金和36個月、30個月的一次性傷殘就業(yè)補助金。

　　工傷職工被鑒定為七級至十級傷殘的，勞動合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動合同，以其解除或終止勞動合同時統(tǒng)籌地區(qū)上年度職工月平均工資為基數(shù)，支付本人一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金。一次性工傷醫(yī)療補助金的具體標(biāo)準(zhǔn)為：七級13個月，八級10個月，九級7個月，十級4個月；一次性傷殘就業(yè)補助金的具體標(biāo)準(zhǔn)為：七級20個月，八級16個月，九級12個月，十級8個月。

　　職工被確診為職業(yè)病的，一次性工傷醫(yī)療補助金在上述標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上加發(fā)50%。

　　工傷職工與用人單位解除或者終止勞動合同時，距法定退休年齡5年以上的，一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金全額支付；距法定退休年齡不足5年的，每減少1年一次性傷殘就業(yè)補助金遞減20%。距法定退休年齡不足1年的按一次性傷殘就業(yè)補助金全額的10%支付；達到法定退休年齡或者按規(guī)定辦理了退休手續(xù)的，不支付一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金。

　　一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金所需資金，用人單位已經(jīng)參加工傷保險的，一次性工傷醫(yī)療補助金由工傷保險基金支付，一次性傷殘就業(yè)補助金由用人單位支付；未參加工傷保險的，一次性工傷醫(yī)療補助金和一次性傷殘就業(yè)補助金，由用人單位支付。

　　29.根據(jù)勞動爭議司法解釋（三）第一條：勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續(xù)，且社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦導(dǎo)致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生的爭議，社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦如何認(rèn)定？社會保險待遇有哪些？賠償損失如何計算？

　　【觀點】勞動者主張社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦，用人單位主張能夠補辦的，應(yīng)由用人單位舉證，否則用人單位應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律責(zé)任。

　　【法律依據(jù)】《中華人民共和國社會保險法》第二條規(guī)定，社會保險待遇包括：基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險、工傷保險、失業(yè)保險、生育保險等。

　　【解析】勞動者享受社會保險待遇具有時間、條件限制，而不能隨時享有。在勞動者能夠享受相關(guān)待遇的情況下，損失應(yīng)如何計算，要根據(jù)具體情況確定。一般情況下要等同于如果繳納保險勞動者應(yīng)該享受的利益，這種情況下對于勞動者主張的損失是否合理，要咨詢相關(guān)的社會保險部門。

　　30.未簽訂勞動合同二倍工資的仲裁時效如何認(rèn)定？

　　【觀點】未簽訂勞動合同的二倍工資具有懲罰性，不屬于勞動者的勞動所得，雖以“工資”形式表述，但是在性質(zhì)上區(qū)別于適用特殊時效的勞動報酬，仍應(yīng)適用1年的仲裁時效。同時，未簽訂勞動合同是一個持續(xù)的狀態(tài)，系整體之債，只要主張時最近的時間沒有超過仲裁時效，即應(yīng)視為未簽勞動合同,11個月的二倍工資應(yīng)全部支持。

　　【法律依據(jù)】《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條規(guī)定：勞動爭議申請仲裁的時效期間為1年。勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動關(guān)系終止之日起1年內(nèi)提出。

　　31.帶薪年休假勞動報酬是否適用一年的仲裁時效？

　　【觀點】300%的年休假工資報酬中100%的工資是勞動者付出勞動的對價，屬于《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條中規(guī)定的“勞動報酬”，應(yīng)適用特殊仲裁時效。其余的200%屬于法定福利待遇，應(yīng)適用1年的一般仲裁時效。

　　【法律依據(jù)】《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條規(guī)定：勞動爭議申請仲裁的時效期間為1年。勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當(dāng)自勞動關(guān)系終止之日起1年內(nèi)提出。

　　《職工帶薪年休假條例》第五條第三款規(guī)定：對職工應(yīng)休未休的年休假天數(shù)，單位應(yīng)當(dāng)按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報酬。