目    錄

　　■專家論壇

　　論時(shí)效抗辯權(quán)的行使  /余延滿

　　■專題策劃：虛偽表示的法律效力認(rèn)定

　　房屋買賣“陰陽合同”案件的處理困境與突破——以《民法總則》通謀虛偽表示的新規(guī)則為契機(jī) /汪育玲

　　結(jié)構(gòu)化交易行為中的虛偽表示：“名實(shí)不符”法律行為的理解與認(rèn)定——兼論《民法總則》第146條的效力評析 /吳智永

　　■“審判理論與實(shí)踐”專欄

　　試論指導(dǎo)性案例的效力困境及其破解 /劉吉旭　邢瓊

　　不真正連帶責(zé)任適用規(guī)則研究——以法院生效裁判觀點(diǎn)為樣本 /肖新征

　　■理論爭鳴

　　擴(kuò)大假釋適用的理論正當(dāng)性分析 /戰(zhàn)玉祝

　　村民委員會民事責(zé)任承擔(dān)研究——以“履行職能需要”為視角 /王苗苗　潘幼亭

　　O2O眾包模式交通事故的責(zé)任承擔(dān)——以車輛掛靠關(guān)系為類推 /張錚

　　激活休眠：人民法庭巡回審判制度的檢視與完善——基于S省Z市實(shí)踐樣本的考察 /楊富元　李興明　趙佳

　　■實(shí)務(wù)求真

　　違法信訪刑法規(guī)制疑難問題研析 /王洪偉

　　繼承與變革：人員分類管理視野下聘用制書記員管理研究 /莫運(yùn)垠　王宇

　　重復(fù)訴訟的識別與規(guī)制——以《民事訴訟法司法解釋》第247條為視角 /劉慶國

　　違法保全國家賠償與申請保全錯(cuò)誤民事賠償交叉形態(tài)下遞進(jìn)式辨識程序及并案審理制的構(gòu)建——基于兩個(gè)典型案例及55+521份裁判文書的實(shí)證分析 /杜茜

　　■調(diào)查研究

　　關(guān)于行政案件中規(guī)范性文件附帶審查方式的調(diào)研 /宮凡舒

　　關(guān)于支付令適用情況的調(diào)研 /王益華　王鑫

　　■案例評析

　　主觀過錯(cuò)不是商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成要件 /張金柱

　　行政協(xié)議中有關(guān)稅款減免、返還約定的效力及履行 /溫貴能

　　文章內(nèi)容摘要

　　論時(shí)效抗辯權(quán)的行使

　　（作者：余延滿，武漢大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。）

　　【內(nèi)容摘要】時(shí)效抗辯權(quán)的行使主體為義務(wù)人及對時(shí)效完成有正當(dāng)利益之第三人。雖抵押人為時(shí)效抗辯權(quán)的行使主體，但質(zhì)押人、與留置權(quán)相對應(yīng)的債務(wù)人則否。由于我國采順位升進(jìn)主義，因而后順位的抵押權(quán)人亦為時(shí)效抗辯權(quán)的行使主體；時(shí)效抗辯權(quán)的行使可于訴訟外或訴訟上為之，須采用明示的方式。法官雖不得積極釋明，但可消極釋明。即使已于訴訟外行使之，然在進(jìn)入了訴訟階段以后亦應(yīng)表明其已在訴訟外已行使之事實(shí)。在一審階段，須于一審法庭辯論終結(jié)之前為之。在二審階段，應(yīng)與提交“新的證據(jù)”的時(shí)間一致。如果在一審期間未行使之，二審時(shí)該案因事實(shí)不清或程序違法被發(fā)回重審的，不得行使；訴訟外的表示并不是對反對權(quán)的最終的行使，抗辯權(quán)只是一種進(jìn)行“訴訟程序”的手段，對行使或不行使抗辯權(quán)只能到言詞抗辯終結(jié)時(shí)才能最后確定，因而在此之前可撤回行使；時(shí)效抗辯權(quán)的行使應(yīng)遵循誠實(shí)信用原則，否則，產(chǎn)生與時(shí)效不完成相類似的法律后果；罹于時(shí)效之債務(wù)，只有當(dāng)時(shí)效抗辯權(quán)的主體行使了時(shí)效抗辯權(quán)，才為自然債務(wù)。附時(shí)效抗辯權(quán)的債權(quán)可以作為被動債權(quán)用作抵銷，但不能作為主動債權(quán)用作抵銷。

　　【關(guān)鍵詞】時(shí)效抗辯權(quán)　行使主體　行使法則　行使效力

　　房屋買賣“陰陽合同”案件的處理困境與突破

　　（作者：汪育玲，廣東省高級人民法院研究室副主任科員，華東政法大學(xué)法學(xué)碩士。）

　　【內(nèi)容摘要】近年來，房屋買賣當(dāng)事人通過簽訂“陰陽合同”來規(guī)避稅費(fèi)或多獲取貸款的現(xiàn)象頻發(fā)。當(dāng)事人只顧眼前之“利”，卻忽視了“陰陽合同”潛藏之巨大風(fēng)險(xiǎn)，由此引發(fā)的糾紛不斷。本文通過對近幾年全國各地房屋買賣“陰陽合同”案例進(jìn)行系統(tǒng)整理、分析，對目前司法審判中存在的法律適用混亂、裁判結(jié)論不一的現(xiàn)象進(jìn)行原因探討，并結(jié)合《中華人民共和國民法總則》第一百四十六條“通謀虛偽表示”新規(guī)則，提出了處理房屋買賣“陰陽合同”糾紛案件的新思路：“陽合同”是買賣雙方為了少納稅或多貸款而通謀所為的虛偽行為，“陰合同”是該通謀虛偽表示的隱藏行為，兩份合同相互獨(dú)立，其效力應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體情形分別予以認(rèn)定。

　　【關(guān)鍵詞】房屋買賣　陰陽合同　民法總則　通謀虛偽表示

　　結(jié)構(gòu)化交易行為中的虛偽表示：“名實(shí)不符”法律行為的理解與認(rèn)定

　　（作者：吳智永，上海市浦東新區(qū)人民法院法官，吉林大學(xué)法學(xué)碩士。）

　　【內(nèi)容摘要】在實(shí)踐先于理論的商事領(lǐng)域，虛偽表示行為體現(xiàn)為法律行為的名實(shí)不符現(xiàn)象，主要表現(xiàn)為法律行為之名稱與法律行為之實(shí)不符、法律行為之名義與法律行為之實(shí)不符、法律行為之名義與交易結(jié)構(gòu)之實(shí)不符。法律行為此名與彼名、法律行為此實(shí)與彼實(shí)的混同是造成名實(shí)不符的原因。法律行為之名來自于約定俗成之實(shí)，但法律行為之實(shí)對法律行為之名產(chǎn)生作用力，兩者的理解和對應(yīng)需要從求真、至善和唯美三個(gè)解釋維度予以解釋。求真維度即運(yùn)用目的解釋方式探求當(dāng)事人真意，至善維度即運(yùn)用商事思維平衡雙方權(quán)利義務(wù)，唯美維度即以謙抑態(tài)度尊重商事創(chuàng)新。對于民法總則關(guān)于同謀虛偽表示行為的效力規(guī)則，建議作不生效理解，以適應(yīng)市場的需求和法律體系的適洽。

　　【關(guān)鍵詞】虛偽表示　名實(shí)不符　目的解釋　效力規(guī)則

　　試論指導(dǎo)性案例的效力困境及其破解

　　（作者：劉吉旭，甘肅省高級人民法院研究室法官助理，經(jīng)濟(jì)法學(xué)碩士；邢瓊，蘭州市七里河區(qū)人民法院研究室法官助理，中國現(xiàn)當(dāng)代文學(xué)碩士。本文系最高人民法院2016年度司法研究重大課題“司法解釋和案例指導(dǎo)理論與實(shí)務(wù)問題研究”的階段性研究成果，項(xiàng)目批準(zhǔn)號為ZGFYKT201620。）

　　【內(nèi)容摘要】案例指導(dǎo)制度是一種類似于英美法系的判例傳統(tǒng)，卻又極具中國特色的司法制度。實(shí)踐中，指導(dǎo)性案例的適用遇到了效力（功能）實(shí)現(xiàn)上的困局。這里既有文本表述上的矛盾，也存在“隱形援引”“重形式引用”等各類欠規(guī)范的適用方式，更有案例本身缺乏司法權(quán)威性、法官裁判思維方式保守、缺乏“外在監(jiān)督”和“內(nèi)在驅(qū)動”機(jī)制等方面的原因。為此，應(yīng)當(dāng)從理念、方法、制度等方面入手，使指導(dǎo)性案例在生成和適用上獲得審級制度的支撐，形成制度上的權(quán)威性；對“裁判要點(diǎn)”進(jìn)行提煉，發(fā)掘裁判標(biāo)準(zhǔn)，形成裁判規(guī)則和法律解釋方法，消除“隱形援引”現(xiàn)象；為“應(yīng)當(dāng)參照”尋求立法支持，明確案例指導(dǎo)制度的法律定位，形成“內(nèi)在驅(qū)動外在監(jiān)督”的激勵(lì)格局。從未來發(fā)展角度看，仍需培育案例指導(dǎo)制度的生存土壤，以實(shí)現(xiàn)案例指導(dǎo)制度的中國化和本土化。

　　【關(guān)鍵詞】指導(dǎo)性案例　裁判思維　裁判要點(diǎn)　裁判規(guī)則　法律方法

　　不真正連帶責(zé)任適用規(guī)則研究

　　（作者：肖新征，河南省南陽市中級人民法院研究室副主任。）

　　【內(nèi)容摘要】不真正連帶責(zé)任在司法實(shí)務(wù)中存在諸多爭點(diǎn)，同案異判甚至錯(cuò)判現(xiàn)象相當(dāng)普遍。本文通過對相關(guān)裁判文書進(jìn)行檢索，挑選出15個(gè)典型案例，對是否必須擇一而訴、責(zé)任能否份額化、中間責(zé)任是否必然小于終局責(zé)任、是否必然存在追償權(quán)等問題進(jìn)行了對比評析。在此基礎(chǔ)上提出了不真正連帶責(zé)任的審判規(guī)則體系，確立以合并審理為原則；以受害人訴訟選擇為例外；由法官行使釋明權(quán)為補(bǔ)充的多層次訴訟程序設(shè)計(jì)。并就責(zé)任負(fù)擔(dān)的份額化處理、追償權(quán)適用的多樣性安排、裁判文書主文表述等方面提出相應(yīng)對策。

　　【關(guān)鍵詞】不真正連帶　裁判　規(guī)則

　　擴(kuò)大假釋適用的理論正當(dāng)性分析

　　（作者：戰(zhàn)玉祝，山東省法官培訓(xùn)學(xué)院黨委委員，辦公室主任。）

　　【內(nèi)容摘要】假釋制度因具有激勵(lì)罪犯改過自新、幫助其回歸社會并整合司法資源的效益性和正義性價(jià)值，而在世界各國均具有很高的適用率。但假釋在我國卻長期處于適用率較低的現(xiàn)狀，并且由于假釋和減刑適用條件等內(nèi)在制度的原因，我國還呈現(xiàn)出減刑制度嚴(yán)重制約假釋制度發(fā)展的畸形局面。為了改善我國假釋適用的司法現(xiàn)狀，構(gòu)建科學(xué)合理的刑罰制度體系，本文擬通過分析擴(kuò)大假釋制度適用的理論正當(dāng)性，并從增加法定假釋、保障犯罪人的假釋申請權(quán)利以及完善釋后監(jiān)督保護(hù)機(jī)制等方面探索擴(kuò)大假釋的制度路徑。

　　【關(guān)鍵詞】假釋基本功能　假釋適用現(xiàn)狀　法定假釋　假釋申請權(quán)　釋后監(jiān)督機(jī)制

　　村民委員會民事責(zé)任承擔(dān)研究

　　（作者：王苗苗，北京市昌平區(qū)人民法院研究室法官助理；潘幼亭，北京市昌平區(qū)人民法院民四庭庭長、審判員。本文獲全國法院第二十九屆學(xué)術(shù)討論會一等獎(jiǎng)。）

　　【內(nèi)容摘要】《中華人民共和國民法總則》第101條規(guī)定“居民委員會、村民委員會具有基層群眾性自治組織法人資格，可以從事為履行職能所需要的民事活動。”意味著基層群眾性自治組織法人作為民事主體在履職時(shí)亦應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任，村民委員會的民事責(zé)任承擔(dān)尤為典型。村民委員會民事責(zé)任承擔(dān)的前提在于從事“履行職能需要”的民事活動。筆者從實(shí)務(wù)角度出發(fā)，指出界定村民委員會“履行職能需要”時(shí)，存在著經(jīng)濟(jì)職能與集體經(jīng)濟(jì)組織法人交叉、履職的行為主體身份關(guān)系不明確及履職行為結(jié)果難以實(shí)現(xiàn)的問題。村民委員會作為特別法人，“自治性”是其治理結(jié)構(gòu)上的根本特征，在確定民事責(zé)任承擔(dān)時(shí)，應(yīng)正視自治性在責(zé)任承擔(dān)中的影響。筆者通過廓清村委會的經(jīng)濟(jì)職能、界定履職主體、明確責(zé)任財(cái)產(chǎn)的來源等，結(jié)合民事責(zé)任承擔(dān)的要素，在具體解決路徑中回應(yīng)“履行職能需要”的具體要求。

　　【關(guān)鍵詞】村民委員會　履行職能需要　自治性

　　O2O眾包模式交通事故的責(zé)任承擔(dān)

　　（作者：張錚，天津市第二中級人民法院刑二庭法官。）

　　【內(nèi)容摘要】近來，牽涉眾包模式的侵權(quán)案件日趨增加，各地法院的裁判標(biāo)準(zhǔn)與尺度亦大相徑庭，其主要觀點(diǎn)主要有兩種：一種是網(wǎng)絡(luò)平臺承擔(dān)雇主責(zé)任，配送員等無責(zé)；另一種是網(wǎng)絡(luò)平臺只是居間人，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任，受害者民事?lián)p失由配送員等自己承擔(dān)。這兩種觀點(diǎn)在法律關(guān)系認(rèn)定和法律適用上均有失公允。本文采用實(shí)證分析的方法，結(jié)合價(jià)值分析理論，將網(wǎng)絡(luò)平臺與配送員、網(wǎng)約車司機(jī)的關(guān)系認(rèn)定為既包含雇傭關(guān)系的要素，又有居間關(guān)系特點(diǎn)的二重有名合同關(guān)系，并將其責(zé)任承擔(dān)方式類推為車輛掛靠關(guān)系中的連帶責(zé)任，力圖為審判工作做出既契合現(xiàn)有法律框架，又能扶持新生經(jīng)濟(jì)模式的最優(yōu)路徑。

　　【關(guān)鍵詞】O2O　眾包　掛靠　外賣　連帶責(zé)任

　　激活休眠：人民法庭巡回審判制度的檢視與完善

　　（作者：楊富元，淄博市中級人民法院法官助理；李興明，淄博市中級人民法院法官助理；趙佳，淄博市中級人民法院書記員。本文獲“第二屆人民法庭建設(shè)高層論壇”主題征文活動二等獎(jiǎng)。）

　　【內(nèi)容摘要】我國人民法庭的巡回審判制度，司法實(shí)踐中存在著規(guī)范缺失、經(jīng)費(fèi)不足、適用率低等問題，既影響巡回審判本身的開展，又不利于基層司法制度改革的推進(jìn)。本文以實(shí)證研究的方法，在對人民法庭巡回審判的微觀運(yùn)行態(tài)勢進(jìn)行大體描述后，著重分析了制約人民法庭開展巡回審判的制度困局，并在此基礎(chǔ)上，依據(jù)地方公共物品理論與委托治理理論，通過邏輯推演，得出“路徑完善”是人民法庭巡回審判的正向選擇，同時(shí)，考察了巡回審判可以借鑒的制度資源，最后，提出人民法庭巡回審判制度的路徑深化方案。但這種探索也只是初步的，希望對人民法庭巡回審判制度的良性發(fā)展能有所裨益，更好地回應(yīng)人民的司法需求。

　　【關(guān)鍵詞】現(xiàn)實(shí)圖景　制度困局　邏輯思辯　路徑審視

　　違法信訪刑法規(guī)制疑難問題研析

　　（作者：王洪偉，萊蕪市中級人民法院黨組副書記、副院長，三級高級法官。）

　　【內(nèi)容摘要】信訪制度是我們黨發(fā)揚(yáng)人民民主、接受群眾監(jiān)督、維護(hù)群眾權(quán)益、鞏固執(zhí)政基礎(chǔ)的重要政治制度，在國家治理體系中占有獨(dú)特地位，具有政治參與、權(quán)力監(jiān)督、權(quán)利救濟(jì)、化解矛盾功能，依法信訪是我國公民不可剝奪的憲法權(quán)利。但在維穩(wěn)壓力下，少數(shù)信訪群眾采取纏訪、鬧訪、越級訪（進(jìn)京訪）、擇機(jī)訪、群體訪、暴力訪等違法甚至犯罪手段向各級黨委政府施壓，導(dǎo)致實(shí)踐中非法治管控手段過度適用，損害了黨和政府權(quán)威，消解了尚不完善的法治秩序。隨著我國改革進(jìn)入攻堅(jiān)期和深水區(qū)，社會轉(zhuǎn)型加速，利益分化加劇，思想觀念多元、多樣、多變，導(dǎo)致社會矛盾多發(fā)、高發(fā)，信訪總量與治理成本雙雙攀高。推進(jìn)信訪法治化建設(shè)，依法處置違法信訪行為，已是勢在必行。

　　【關(guān)鍵詞】違法信訪   刑法規(guī)制    信訪法治化

　　繼承與變革：人員分類管理視野下聘用制書記員管理研究

　　（作者：莫運(yùn)垠，重慶市第一中級人民法院政治部干部處副處長，法學(xué)碩士；王宇，重慶市第一中級人民法院政治部干部處主任科員。本文獲全國法院第二十九屆學(xué)術(shù)討論會一等獎(jiǎng)。）

　　【內(nèi)容摘要】人員分類管理是本輪司改的重要內(nèi)容之一。本文透過對改革脈絡(luò)的把握，梳理出聘用制書記員在法院的地位、職責(zé)職能的變遷以及改革的目標(biāo)和發(fā)展方向。立足多年對聘用制書記員管理、使用的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)、問卷調(diào)查、實(shí)地走訪等方式，總結(jié)出聘用制書記員工作流程、職業(yè)群體和管理模式相對固化的特點(diǎn)，與司改變革形成“動與靜”的對比。以數(shù)據(jù)和事實(shí)為支撐，較為客觀全面地反映了聘用制書記員群體的思想動態(tài)和工作狀態(tài)，深入剖析制約管理的幾個(gè)關(guān)鍵因素。最后，立足改革要求和書記員群體的職業(yè)特點(diǎn)，針對存在的問題，從管理學(xué)視角出發(fā)，通過技術(shù)操作層面的理念驗(yàn)證和實(shí)踐反饋，把握幾個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)，提出了重構(gòu)聘用制書記員管理模式的建議。

　　【關(guān)鍵詞】人員分類　管理　聘用制　書記員

　　重復(fù)訴訟的識別與規(guī)制

　　（作者：劉慶國，湖北省武漢市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院法官。本文獲全國法院第二十九屆學(xué)術(shù)討論會一等獎(jiǎng)。）

　　【內(nèi)容摘要】《民事訴訟法司法解釋》第247條首次規(guī)定了重復(fù)訴訟的構(gòu)成要件，本文結(jié)合學(xué)說和典型案例對要件的適用提煉出相應(yīng)的識別規(guī)則：應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持實(shí)質(zhì)主義的判斷方法；后訴原告應(yīng)舉證證明增加的被告屬于適格被告，后訴增加的原告應(yīng)與后訴具有直接利害關(guān)系，否則應(yīng)視為前后訴當(dāng)事人相同；原則上應(yīng)堅(jiān)持舊實(shí)體法標(biāo)準(zhǔn)判斷訴訟標(biāo)的，在例外情形以基本生活事實(shí)為補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)；訴請的判斷要滿足前訴訴請實(shí)質(zhì)上涵攝后訴訴請，金錢類訴請以訴請項(xiàng)目為準(zhǔn)，與金額無關(guān)；運(yùn)用既判力理論闡釋“裁判結(jié)果”，原則上應(yīng)限于判決主文，例外及于導(dǎo)出判項(xiàng)結(jié)論的關(guān)鍵事實(shí)。同時(shí)也提出了相應(yīng)的規(guī)制規(guī)則：反訴或遺漏訴請時(shí)不構(gòu)成重復(fù)訴訟，另訴是否構(gòu)成重復(fù)訴訟須具體情況具體分析，部分訴請構(gòu)成重復(fù)訴訟，法官應(yīng)行使釋明權(quán)引導(dǎo)當(dāng)事人反訴和提出完整、適當(dāng)訴請。

　　【關(guān)鍵詞】重復(fù)訴訟　訴訟標(biāo)的　訴訟請求　釋明權(quán)

　　違法保全國家賠償與申請保全錯(cuò)誤民事賠償交叉形態(tài)下遞進(jìn)式辨識程序及并案審理制的構(gòu)建

　　（作者：杜茜，四川省高級人民法院賠償委員會辦公室法官助理。）

　　【內(nèi)容摘要】作為非刑事司法賠償案件中重要組成部分的違法保全國家賠償案件，其處置程序與申請保全錯(cuò)誤民事賠償程序存在著交叉，人民法院在案件審理過程中需要綜合權(quán)衡判定，但囿于制度層面缺乏細(xì)化的、可操作性強(qiáng)的流程性規(guī)范，導(dǎo)致身處于同一關(guān)聯(lián)案件體系中的國家賠償、民事賠償各自為政，無法在一個(gè)體系框架內(nèi)統(tǒng)一考量。因此，各地的同類案件呈現(xiàn)出裁量標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、程序倒錯(cuò)的亂象。通過對55份違法保全國家賠償裁判文書和521份申請保全錯(cuò)誤民事賠償裁判文書進(jìn)行大數(shù)據(jù)分析的基礎(chǔ)上，歸納出同類案件特征，提出在違法保全國家賠償和申請保全錯(cuò)誤民事賠償之間創(chuàng)設(shè)對應(yīng)的銜接機(jī)制，即初步建立“遞進(jìn)式辨識程序”和“并案審理制”，試圖破解這一司法難題。

　　【關(guān)鍵詞】國家賠償　法院違法保全　民事申請保全錯(cuò)誤　共同致害　遞進(jìn)式辨識程序　并案審理