目  錄

　　■專家論壇

　　刑事審判實務中的若干問題/ 陳瑞華

　　■專題策劃 ：不動產案件法律適用問題研究

　　房屋買賣違約中增值損失賠償的司法認定 / 郭澤喆

　　商品房抵押權預告登記的法律效力與司法救濟 / 陳建志 谷丹

　　租賃合同中的交易僵局及其破解 / 孫瑋敏

　　不動產善意取得中的“善意”認定困境及克服 / 張景溪

　　■“審判理論與實踐”專欄

　　新“行政訴訟法”同案件審理結果有利害關系的第三人制度分析 / 鄭志行

　　■理論爭鳴

　　論我國家事糾紛協同機制的構建 / 任容慶

　　離婚案件中的法官性別與知識生產

　　——兼論家事審判制度的建立與完善 / 婁必縣

　　多元化糾紛解決機制中的先行調解制度

　　論胎兒損害賠償請求權保護規則的司法續造 / 梁蕾

　　——以《民法總則》第十六條為切入 / 文曉威

　　■實務求真

　　“無法清算”的類型化與程序規則完善 /高春乾

　　規范與規制 ：車損物業責任的邏輯進路 / 厚德順  王濤

　　基層民事法官辦案飽合度測算的實證研究

　　——以 S 省 W 市 H 區人民法院“一審一助”模式為視角 / 方燕  呂俊芳

　　懲罰性賠償條文群的規范結構厘定 / 丁瑤

　　■調查研究

　　關于山東自貿區建設司法保障相關問題的調研報告 / 付本超  劉福貴

　　關于2015—2017年度山東省濟南市法院離婚糾紛案件的調研報告 / 山東省濟南市中級人民法院課題組

　　■案例評析

　　深圳市捷順科技實業股份有限公司不服深圳市人力資源和社會保障局、深圳市人民政府工傷認定糾紛案

　　——工傷認定并未采取舉證責任倒置  / 戴劍飛

　　棄權制度在保險合同糾紛案件中的適用 / 高勇  何宜

　　內容摘要

　　刑事審判實務中的若干問題

　　（作者：陳瑞華，北京大學法學院教授，博士生導師。）

　　內容摘要   刑事證據法是專門規范刑事訴訟中證據運用問題的法律規范。長期以來，我國沒有制定專門的證據法或統一的刑事證據法，有關刑事證據方面的法律規范主要確立在立法機關通過的刑事訴訟法以及最高司法機關頒行的司法解釋之中。然而，2010 年以前，我國基本上不存在一部較成體系的“刑事證據法”。自 2010 年以來，《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》對刑事訴訟中證據運用問題作出了較為系統的規定，首次確立了刑事證據規則。2012 年，修訂后的《刑事訴訟法》吸收兩個司法解釋基礎上， 確立了我國刑事證據制度的基本框架。依現行刑事證據規則，結合刑事審判中的疑難問題，本文重點探討刑事證據法中的證明力與證據能力、實物證據的鑒真規則、言詞證據的印證規則、鑒定意見規則等問題。

　　關鍵詞  證明力 證據能力 鑒真 印證規則 鑒定意見

　　房屋買賣違約中增值損失賠償的司法認定

　　（作者：郭澤喆，福建省廈門市思明區人民法院法官。）

　　內容摘要   對于房價大幅上漲時出賣人悔約不售案件，若僅判賠違約金或定金，可能出現違約獲利高于違約成本的結果，動搖裁判的正當性。此時，增值損失賠償是足以成為扭轉損益天平、抑制違約沖動的重要砝碼，對維護市場誠信具有特殊價值。房屋增值損失賠償的責任構成、計算方法、計賠時點等符合違約損害賠償的一般理論，但有其自身特點。增值損失的認定應優先采用抽象計算方法以及盡可能遵循數學原理。計算時點是評判增值損失金額的關鍵因素，宜結合個案采取折中辦法認定。得出增值損失數額后，還應綜合考慮法定限制條件最終認定責任范圍。

　　關鍵詞   房屋買賣合同 違約 增值損失 賠償

　　商品房抵押權預告登記的法律效力與司法救濟

　?。ㄗ髡撸宏惤ㄖ?，揚州市中級人民法院研究室法官；谷丹，揚州市邗江區人民法院審監庭副庭長。）

　　內容摘要  我國抵押權預告登記不具有優先受償效力和順位效力，而是賦予其絕對限制的保全效力，那么以僅有的保全效力如何對各方當事人提供合理恰當的司法救濟就是司法實務中必須解決的難題。本文將在梳理抵押權預告登記各階段的具體情況和法律風險的基礎上，探討商品房抵押權本登記無法辦理時、商品房物權變動或被租賃時以及訴訟或執行過程中的法律適用與司法救濟。

　　關鍵詞  商品房 抵押權 預告登記 法律效力

　　租賃合同中的交易僵局及其破解

　?。髡撸簩O瑋敏，吉林大學法學院。本文是2015 年國家社科基金重點項目“十六年來合同法總則核心制度的司法適用與理論反思”（項目號15AFX017）以及 2016 年教育部基地重大研究項目“大數據時代下的司法理論與實踐研究”（項目號 16JJD820004）的階段性研究成果。｝

　　內容摘要  租賃合同糾紛案件已成為目前民事案件裁判疑難案件的重要來源，對商事租賃中出租方和承租方之間因合同解除所產生的三種最常見交易僵局可做如下處理 ：承租方違反合同規定，并主動騰空房屋要求解除合同，出租方堅決不同意的，考慮到繼續履行可能會涉及強制人身自由或者其他不可欲的后果，法院應突破《合同法》第 93 條的規定賦予承租方合同解除權；承租方通過交回鑰匙等方式交付房屋，出租方拒不接受的， 法院應平衡雙方利益，賦予交鑰匙且騰空租賃房屋以一定的法律效果，確認合同解除時間且開始計算減損義務 ；租賃合同解除后，出租方有減損義務但不能消極等待繼續履行或者主張剩余期限的全部租金，承租方也有義務及時恢復原狀，進而實現租賃物使用效率的提高。

　　關鍵詞  租賃合同 交易僵局 減損規則 解除權 效率

　　不動產善意取得中的“善意” 認定困境及克服

　　（作者：張景溪，山東省慶云縣人民法院法官。）

　　內容摘要  司法實踐中，不動產善意取得的“善意”認定存在第三人的注意義務標準不統一、第三人的信賴基礎錯誤等普遍性問題。《物權法》“善意”認定規則的缺失是形成以上問題的客觀根源?！段餀喾ń忉專ㄒ唬穼τ诮y一裁判標準的功能明顯不足。通過對不動產善意取得制度的理論基礎以及“善意”內涵的分析可知，受讓人負有查閱不動產登記簿和實地考察不動產的占有狀況的義務 ；應根據具體情況確定受讓人是否應當調查了解登記于出讓人名下的不動產是否屬于夫妻共有，并征詢出讓人配偶意見； 登記簿所顯示的權利外觀應當是受讓人唯一正當的信賴基礎。

　　關鍵詞  不動產受讓 不動產登記 善意取得 信賴基礎 認定規則

　　新“行政訴訟法”同案件審理結果有利害關系的第三人制度分析

　?。ㄗ髡撸亨嵵拘?，南開大學法學院。）

　　內容摘要  在新行訴法規定中，第三人被分為“同被訴行政行為有利害關系但沒有提起訴訟”與“同案件處理結果有利害關系”兩種，這是對1990 年行訴法第三人制度的延續，將結果型第三人明確化。第三人制度的設立，有利于人民法院查明事實，保證案件的審判質量，保護其合法權益， 也有利于簡化訴訟程序，節省訴訟時間和訴訟費用，促進訴訟經濟。因此對結果型第三人的考量應當以第三人制度的功能論為視角。民事合同一方當事人，在民事合同作為行政行為作出依據的事實時，如果沒有原告資格， 可以作為結果型第三人。行政合同一方當事人原則上不應當作為結果型第三人，但在行政合同無效時可以作第三人。

　　關鍵詞  行政訴訟 結果型第三人 確定標準 民事合同當事人 行政合同當事人

　　論我國家事糾紛協同機制的構建

　?。髡撸喝稳輵c，最高人民法院中國應用法學研究所助理研究員，法學博士。本文是中國博士后科學基金第 62 批面上資助項目“為家庭的正義 ：家事特別程序研究”（項目號2017M621031）的階段性研究成果。｝

　　內容摘要  家事糾紛具有身份性、情感性、牽連性、隱秘性、倫理性、社會性等特征，這就決定了解決家事糾紛不能僅依靠訴訟，還必須充分發揮調解的作用，聯合多個部門及社會力量，形成家事糾紛的協同機制，這是當前家事審判改革的重要內容之一。但是，民眾對糾紛解決的司法需求過于旺盛，調解前置程序尚未形成體系化構建，法院倡導的綜合調處模式受到多方沖擊，導致家事糾紛的協同機制面臨難以突破的困境。為達到圓滿徹底解決家事糾紛的目的，未來在深化家事審判改革的過程中，應重視在家事訴訟中發揮訴外調解的糾紛化解功能，尋求立案登記制下家事糾紛調解前置的出路，并探索破除家事糾紛綜合調處阻力的多方途徑。

　　關鍵詞  家事審判改革 家事糾紛 綜合調處 協同機制

　　離婚案件中的法官性別與知識生產

　　——兼論家事審判制度的建立與完善

　?。ㄗ髡撸簥浔乜h，重慶市高級人民法院研究室工作人員，法學博士。）

　　內容摘要  離婚案件在婚姻家庭糾紛中占有重要地位，是觀察婚姻家庭訴訟制度的重要窗口。來自某基層法院民一庭的離婚案件數據表明，女性法官是承辦離婚案件的主要力量，和男性法官相比，他們更能將破裂的糾紛調解和好。從性別社會學的角度觀察，女性法官處理離婚案件的優勢主要基于自然差異、社會分工等。在離婚糾紛的處理過程中，應當重視性別差異，重新認識性別分工的意義，為離婚案件司法知識的生產創造更好的條件與環境。具體而言，要形成司法知識生長的法官主體，營造司法知識生長的訴訟機制，構建司法知識生長的社會機制。

　　關鍵詞  性別 離婚案件 法官 司法知識

　　多元化糾紛解決機制中的先行調解制度

　　（作者：梁蕾，北京師范大學民事訴訟法方向 2015 級博士生。）

　　內容摘要 《民事訴訟法》第 122 條規定了先行調解，這一新增條文， 使先行調解制度被正式確立為民事程序機制，為訴訟當事人提供了一種替代訴訟的糾紛解決方式，是對多元化糾紛解決機制的完善。就其性質而言，先行調解屬于法院附設調解。概言之，先行調解是立案前的委派調解，調解由法院以外的人主持，法官應依職權進行司法確認，但當事人不同意的除外。

　　關鍵詞  國家治理 多元化糾紛解決機制 先行調解 立案前委派調解

　　論胎兒損害賠償請求權保護規則的司法續造

　?。ㄗ髡撸何臅酝?，湖北省宜昌市當陽市人民法院法官助理。）

　　內容摘要  法律漏洞因其本質特性，客觀存在于司法實踐中。較長時期以來，胎兒權益的保護處于法律保護的邊緣地帶。面對司法實務中越來越多涉及胎兒利益的案件，法官作了大量積極的探索，他們創新的續造法律，為《民法總則》第 16 條的出臺作出了歷史性貢獻。但單一的法律條文并不能搭建起胎兒利益保護的整個宮殿，填補漏洞是一個持久的工程， 法之續造永遠在路上。為構建相對完善的適用規則，就要以司法實務案例為實證樣本，分析法律缺失情境下法官作出的續造探索，以《民法總則》第 16 條為切入分析我國胎兒損害賠償請求權保護規則中存在的法律漏洞， 從“價值、空間、規則”三重維度，完善我國胎兒損害賠償請求權保護路徑。

　　關鍵詞  胎兒利益 損害賠償 請求權基礎 保護規則

　　“無法清算”的類型化與程序規則完善

　?。ㄗ髡撸焊叽呵本┦械谝恢屑壢嗣穹ㄔ悍ü?。）

　　內容摘要  無法清算案件作為非常態化的清算案件類型，在實務中大量存在，在實體認定標準與審理程序上存在諸多爭議。認定構成無法清算， 不僅在程序法上具有終結強制清算程序的法律后果，而且還可能導致清算義務人承擔民事責任，應當慎重裁判。本文認為，“無法清算”作為敘述性概念，具有不確定性。通過“概念（核心內涵）+ 類型化”方法，確定其核心內涵，明確其中心意思為無法查明公司的資產負債狀況，以類型化方法對其進行具體化，有助于解決無法清算在理論與實務中的爭議，避免適法錯誤。同時，按照清算程序公正原則、效率原則和利益均衡保護原則， 保護利益相關主體的參與權、知情權、監督權等程序性權利，從完善清算程序的釋明規則、申請終結規則、審查規則、說理規則、公示規則等方面提出審理建議。

　　關鍵詞  無法清算 不確定概念 類型化 程序規則

　　規范與規制：車損物業責任的邏輯進路

　?。ㄗ髡撸汉竦马槪綎|省平原縣人民法院黨組書記、院長 ；王濤，山東省平原縣人民法院法官助理，西北政法大學法學碩士。）

　　內容摘要  物業公司的消極行為導致第三人侵權的損害后果發生，實務案例中混合了多樣他類要素，致使物業責任的斷定陷入困境。類案判決之迥異，影響了法律的安定性與正當性。由此，車損物業責任的架構需要重新規范，法定條文原則性過強的情形下，針對自由裁量權可發揮的幅度過寬，也需要一定的限制。通過對不同種類車輛損害情形的梳理，剖析物業責任要件，并在此基點之上對特殊情由下的責任要素進行重新考量。憑由損害者與物業行為間之關聯性，厘定物業責任之界限，合理配置權益與義務，以期冀增益法治之公允。

　　關鍵詞  物業責任 責任規制 車輛損害

　　基層民事法官辦案飽合度測算的實證研究

　?。ㄗ髡撸悍窖?，威海市環翠區人民法院法官助理 ；呂俊芳，威海市環翠區人民法院法官。）

　　內容摘要  我國法官的年辦案數量從人均幾十起到個體七八百起的顯著差距，似乎告訴我們法官潛能無限。但近年來法官行業出現的執業冷漠、離職、過勞死等因工作壓力過大引起的職業倦怠負面后果正逐漸顯現，究竟一位法官每年承辦多少起案件就會達到飽和極限，有無方法可以預先測算出該數值，以便提前進行預測和干預，避免負面后果的產生，具有重要的現實意義。對此，筆者參考最早形成于健康心理學中關于工作飽和度的職業倦怠測量方法設計了測算步驟和方法，并以 S 省 W 市 H 區人民法院為例將測算方法進行了具體的操作演示。

　　關鍵詞  工作壓力 辦案飽和度 基層民事法官

　　懲罰性賠償條文群的規范結構厘定

　　（作者：丁瑤，濟南市槐蔭區人民法院法官助理。）

　　內容摘要  實踐中，法官對懲罰性賠償條款群的具體適用、該制度涉及的合同關系與侵權關系等存在普遍的誤解、混同，有必要對該制度分散的“條文集合”作系統化梳理、對相關規范進行明晰的法理辨析。通過對懲罰性賠償條文群進行梳理，分析得出 ：《侵權責任法》《消費者權益保護法》《食品安全法》有關該制度的條文規范為請求權競合及請求權聚合關系，如何維護自身合法權益，當事人可根據舉證能力及利益驅動選擇為之。通過對該類糾紛涉及的法律關系及規范性質背后的民法機理進行理順，得出在該類糾紛中存在“填補性”與“懲罰性”賠償責任請求權聚合之結論， 當事人可一并主張，但審理中應避免混同。最后，結合審判實踐對合同之債“填補性”與“懲罰性”賠償責任混同防范、“損失”“損害”的界定、懲罰性賠償可否單獨主張、“價款三倍”與“所受損失二倍”可否一并主張等實務問題提供具體指引，實現法學理論與審判實踐的互動，以期對實務中該制度的混同適用現象予以矯正。

　　關鍵詞  懲罰性賠償 填補性賠償 適用混同

　　關于山東自貿區建設司法保障相關問題的調研報告

　?。ㄗ髡撸焊侗境?，山東省高級人民法院民四庭副庭長，法學博士 ；劉福貴，山東省高級人民法院民四庭法官助理。）

　　內容摘要  自由貿易區分為兩類：一類是國內層面的自由貿易試驗區， 另一類是國際層面的雙邊或多邊協議建立的區域經濟貿易團體。山東在國際層面的自貿區建設方面已走在了全國的前列。隨著山東自貿區建設的深入推進，新問題、新情況將以糾紛案件的形式不斷進入司法領域。如何有效化解自貿區建設過程中產生的法律糾紛，積極為山東自貿區建設提供司法保障，對法院工作而言，既是機遇，也是挑戰。本文采用理論與實務并重的方法，在厘清自貿區含義的基礎上，深入把握山東自貿區建設的基本情況，通過歸納總結山東涉自貿區案件審理情況及主要做法，分析審判實務中遇到的典型法律問題，最后，針對現有問題，提出加強山東自貿區建設司法保障的對策和建議。

　　關鍵詞  自貿區 “一帶一路”建設 司法保障

　　關于 2015—2017 年度山東省濟南市法院離婚糾紛案件的調研報告

　?。髡撸荷綎|省濟南市中級人民法院課題組，調研組成員 ：劉延杰，濟南市中級人民法院黨組副書記，副院長。吳大平，濟南市中級人民法院審判管理辦公室主任。趙軍蒙，濟南市中級人民法院審判管理辦公室副主任（執筆人）。裴之榮，濟南市中級人民法院審判管理辦公室流程室科長。｝

　　內容摘要  婚姻家庭糾紛案件一直是人民法院民事審判工作的重要組成部分，本調研報告以濟南市兩級法院審理離婚糾紛案件的裁判情況為樣本，對 2015—2017 年度已經發生法律效力的 21109 起離婚糾紛案件的裁判文書按調查提綱從離婚訴訟基本情況和七個方面特征進行數據分析，在此基礎上歸納類案特點并分析六方面的成因，尋求癥結所在，對當前離婚糾紛案件出現的新情況、新問題進行歸納梳理，并結合家事審判方式改革對如何解決問題進行了初步的思考，提出對策與建議，以期能為離婚糾紛案件的審理提供思路，對司法實踐有所裨益。

　　關鍵詞  離婚糾紛 成因分析 家事審判

　　深圳市捷順科技實業股份有限公司不服深圳市人力資源和社會保障局、深圳市人民政府工傷認定糾紛案

　　（作者： 戴劍飛，廣東省高級人民法院法官。）

　　關注焦點 《工傷保險條例》第 19 條第 2 款，指的是用人單位不及時行使證明權的，需承擔證據失權的后果，而非實行工傷推定，由用人單位負擔不構成工傷的舉證責任。

　　棄權制度在保險合同糾紛案件中的適用

　　（作者：高勇，山東省青島市中級人民法院副院長，法學碩士。何宜曈，山東省青島市中級人民法院法官助理， 法學碩士。）

　　關注焦點  保險法中的棄權制度要求當投保方違反法律規定或者當事人約定，保險人明知自身享有解除權及其他抗辯權，仍以明示或者默示方式放棄上述權利，此后便不可再主張其放棄的權利。由于棄權制度是用來對抗合同解除權和抗辯權，故其適用必須嚴格限定條件，認定保險人的行為構成棄權須具備以下要件 ：一、有依法成立并生效的保險合同 ；二、確實發生了保險事故 ；三、保險人知悉有違法或違約情況的發生 ；四、權利人已經通過意思表示自愿放棄了其權利 ；五、棄權的結果不能違反法律強制性規定或者社會公共利益